IL SITO DEL DIRITTO

RESPONSABILITA CIVILE CONTRATTUALE ED EXTRACONTRATTUALE

Un tipo di responsabilità civile è costituita dalla responsabilità da inadempimento ( anche parziale ) di obblighi derivanti da contratto, da atto illecito e da ogni altro fatto idoneo a produrle ex art 1173 C.C.. Infatti detta responsabilità non deve far pensare che presuppone necessariamente il contratto, integrandosi anche quando si verifica l'esistenza di un pregresso rapporto obbligatorio a prescindere dalla fonte: delitto, contratto, condizioni di legge assorbite automaticamente dal contratto e determinanti il suo contenuto , atto unilaterale, o altro.
Il discrimen tra questa responsabilità che chiamiamo contrattuale e la responsabilità extracontrattuale, è che rileva in quest'ultima un fatto illecito compiuto da quisque de populo, che ha violato nei confronti del danneggiato il principio del neminen ledere. Nella responsabilità extracontrattuale o aquiliana emerge un dovere di non danneggiare terzi imposto a tutti e non ricollegabile ad una obbligazione tra soggetti.

CARATTERI PECULIARI DELLA RESPONSABILITA' CIVILE CONTRATTUALE (INADEMPIMENTO)


- Costituzione in mora (quando richiesta nell'art 1219 CC ) non formale del debitore per far decorrere le conseguenze del ritardo ( interessi moratori, accollo del rischio se la prestazione diventa ineseguibile o impossibile nelle more dell'inadempimento: riguarda le obbligazioni che non hanno un termine prefissato e le obbligazioni da eseguirsi nel domicilio del debitore

- In caso di inadempimento della esatta prestazione (esatta perchè comprensiva anche degli obblighi non espressamente dedotti in contratto: obbligo del datore di lavoro che si estende alla tutela della integrità morale del lavoratore; obbligo del medico cui si versa direttamente un corrispettivo economico di andare oltre la prestazione dedotta in contratto considerato la mancanza di conoscenze tecniche del paziente e se l'urgenza lo richiede per la tutela della salute; la osservanza da parte dell'imprenditore cui, si appalta un lavoro, delle norme a tutela del lavoratore contenute in norme specifiche oltre che nell'art 2087 CC; l'obbligo di protezione del paziente che scaturisce dal rapporto cd di contatto , di natura complessivamente contrattuale , che lega il medico ospedaliero dipendente al paziente ) il debitore per sottrarsi alla responsabilità è tenuto ai sensi dell'art. 1218 CC a dimostrare l'avvenuto soddisfacimento del creditore, o a vincere la presunzione di colpevolezza, dimostrando che l'inadempimento o il ritardo non siano stati determinati da causa a lui imputabile e di aver fatto tutto il possibile per adempiere l'obbligazione ( assenza di colpa e dolo !)

- Prescrizione decennale che decorre dal giorno in cui il diritto può farsi valere ex art. 2946 CC.

- l'azione a difesa del creditore può essere una domanda di adempimento ( può parlarsi in questo senso di esecuzione specifica) o una domanda di risoluzione con richiesta di risarcimento del danno (prevedibile in concreto se l'inadempimento o ritardo non dipendono da dolo del debitore ), danno emergente e lucro cessante ( art 1223 CC)



CARATTERI PECULIARI DELLA RESPONSABILITA' ETRACONTRATTUALE O AQUILIANA (VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO NEMINEM LEDERE DA PARTE QUISQUE DE POPULO)


- La Costituzione in mora non è richiesta ( ex art 1219 CC): qui la mora opera automaticamente (mora ex re)

- E' il creditore attore a dover provare che il comportamento del convenuto gli ha provocato un danno e che tale comportamento è stato caratterizzato da dolo o colpa

- Prescrizione quinquennale

- L'azione a difesa del creditore comporta come conseguenza il risarcimento del danno emergente e del lucro cessante, la valutazione equitativa del Giudice in mancanza della possibilità di provare il danno nel suo esatto ammontare, la proporzionale diminuzione del risarcimento dovuto per concorso colposo del creditore, la esclusione del diritto al risarcimento per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza ( sono tutti criteri previsti per la responsabilità contrattuale richiamati ora dall'art 2056 CC, ad eccezione dell'art. 1225 che limita il risarcimento al danno prevedibile nel tempo dell'obbligazione se non c'è dolo del debitore in materia di contratto : ciò si spiega con la funzione propria della responsabilità contrattuale di tutelare le parti nel limite del rischio specifico della obbligazione contratta)

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Fatte le precedenti premesse e considerando via via talune diversità, si può esaminare la responsabilità civile contrattuale ed extracontrattuale trattandola in modo unitario

ELEMENTO SOGGETTIVO

L'elemento psicologico, la colpevolezza, uno degli elementi insieme a quello oggettivo dell'illecito civile, prende le mosse dalla elaborazione della dottrina e giurisprudenza penale.
Agisce con dolo il soggetto che pone volontariamente una condotta causativa di un danno preveduto e voluto; si agisce con colpa quando l'azione del soggetto ha uno scopo proprio, diverso da quello di ledere altri, ma l'agire è una mera occasione in presenza della quale si lede altri.

- ELEMENTO SOGGETTIVO DELLA RESPONSABILITA' CONTRATTUALE

Occorre evidenziare subito che, se solo in materia di responsabilità extracontrattuale aquiliana si parla esplicitamente di colpa e dolo ex art 2043 CC, di contro, nel caso della responsabilità contrattuale, è sulla base della giurisprudenza e della interpretazione che si ritiene condivisibile l'orientamento che individua anche nell'inadempimento contrattuale una responsabilità soggettiva. Pertanto, nell'art 1218 ( "il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile" ) la giurisprudenza, facendo leva sul concetto di imputabilità riportato dalla norma, indica nell'assenza di colpa riguardo alla determinazione dell'evento che ha reso impossibile la prestazione, provata dall'inadempiente, l'individuazione dell'elemento soggettivo costitutivo del non adempimento; infatti, a contrario, senza le prove addotte dal debitore, si evidenzia una presunzione normativa di colpa: quindi il debitore è colpevole e responsabile fino al limite della impossibilità sopravvenuta della prestazione, che in senso tecnico giuridico deve essere intesa e provata come l'impedimento non prevedibile né superabile con un normale impegno diligente di cooperazione relativo al tipo di obbligazione.

Sul presupposto di un ritardo colpevole, può giustificarsi la ratio dell'art. 1221 CC che trasferisce il rischio che la prestazione divenga impossibile in capo al debitore, in seguito a mora di costui, proprio per la mora: laddove il debitore avesse adempiuto la prestazione nei termini, l'impossibilità non avrebbe pregiudicato la prestazione in quanto, appunto, quest'ultima sarebbe già stata eseguita.
Occorre che il debitore dimostri, ai fini dell'esonero della responsabilità, che anche se avesse tempestivamente ed esattamente eseguito "l'oggetto sarebbe ugualmente perito presso il creditore" ex art 1221 CC.
Più precisamente, in quanto vi è già colpa a monte ( ritardo colpevole e mora ), in questo caso il debitore risponde oggettivamente per rischio sopravvenuto salvo prova contraria.

La responsabilità contrattuale comporta il risarcimento limitato ai danni prevedibili e non a quelli imprevedibili al tempo in cui è sorta la obbligazione ( salvo che l'inadempimento presupponga il dolo del debitore, nel qual caso si estende il quantum debeatur) (art. 1225 CC). Considerato la possibilità di un dolus eventuale, ammissibile come specie del dolus generalis a cui si riferisce l'art.1225 CC, il soggetto che accetta il rischio di non compiere la prestazione decidendo, per es, di prendere un aereo che arriverà sul luogo dell'adempimento pochissimi minuti prima della scadenza prevista in contratto, dovrà risarcire tutti i danni anche se imprevedibili : diversamente, se per errore di calcolo e di esecuzione il debitore, per colpa, avrebbe ritenuto di riuscire ad adempiere seppure in limine , allora costui potrà limitarsi a risarcire i danni prevedibili. La prevedibilità di cui all'art 1225 costituisce un criterio di determinazione di danno risarcibile consistente in un giudizio di probabilità causale il cui andamento sia naturale.


Questa estensione della responsabilità al danno che non poteva prevedersi è la caratteristica del dolo nella responsabilità contrattuale, per cui è sufficiente che sia voluta la condotta ( inadempimento) e non è richiesto di rappresentarsi del danno e di volerlo, ma semplicemente di non adempiere alla prestazione dovuta: l'inadempimento è pregiudiziale rispetto al risarcimento del danno, diversamente dall'illecito aquiliano in cui fatto e danno sembrano coincidere sia sul piano soggettivo che oggettivo.

- ELEMENTO SOGGETTIVO DELLA RESPONSABILITA' EXTRACONTRATTUALE

In relazione alla responsabilità extracontrattuale per la quale l'art. 2043 CC indica equivalenti colpa e nel dolo ( non importa quindi se specifico o eventuale) quali elementi psicologici dell' illecito, anche per quanto riguarda le conseguenze risarcitorie, si precisa che è richiesto anche il rappresentarsi e il volere del danno ingiusto collegato in rapporto di causalità con la condotta lesiva di un interesse giuridicamente rilevante che non deve essere necessariamente posto da una norma primaria (Costituzione, Legge ordinaria)..
Ad es, questa nuova visione dell'art 2043, estende il principio del neminem ledere e la conseguente sanzione risarcitoria a chi
- come terzo lede il diritto di credito, o uccide il coniuge che aveva obbligo di mantenimento nei confronti dei familiari, o a chi cagiona lesioni o morte ad un dipendente di una impresa cui vien meno la produzione,
- a chi uccide un giocatore di calcio la cui prestazione vien meno danneggiando la squadra di cui era componente
- a chi come artista non ha posto la firma di autentica dietro ad es al proprio quadro integrandosi extracontrattualmente una lesione della integrità del patrimonio dell'acquirente
- da ultimo è stata ammessa la perdita di chance ( vantaggio possibile , emergente) addebitabile all'Avvocato che ha lasciato scorrere inutilmente i termini per impugnazione di un provvedimento ( in questo caso , invero, si verifica un minor rigore nell'accertamento causale che si sostanzia in un risarcimento che va liquidato equitativamente)
- a chi uccide o provoca lesioni a figli minori da cui i genitori per una aspettativa legittima si aspettavano un contributo economico futuro
- a chi con dolo (o colpa) collabori con un contraente a rendersi inadempiente rispetto al creditore
-al caso della uccisione del convivente more uxorio, che legittima il convivente superstite a c
hiedere il risarcimento dei danni patrimoniali ( e morali)
- alla violazione della privacy (ex legge 675/1996 ora testo unico raccolto nel Decreto Leg 196/2003 . cd codice della della privacy in attuazione Direttiva europea 94796/CE ) di cui è responsabile il titolare della dell'attività, per danno materiale e non patrimoniale , però con inversione dell'onere della prova in capo al danneggiante ex art 2050
- ai casi di danni non patrimoniali ( biologici, esistenziali) , diversi da quello originariamente accettato e indicato soltanto per l'illecito aquiliano nell'art. 2059 CC: "il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge ", dalla interpretazione, infatti, fatto ricondurre soltanto al turbamento transeunte e risarcibile ( art 185 CP ) conseguente al reato ( cd danno morale).

In tempi recenti, infatti, sono stati introdotti dalla giurisprudenza e dottrina due nuovi tipi di responsabilità non patrimoniali, accanto al danno patrimoniale economico e morale:
1) il danno biologico, alla salute, alla integrità psicofisica, che deriva dal combinato disposto dell'art. 2043 CC e l'art 32 del Costituzione ( tutela della salute)
2) il danno esistenziale, peggiorata qualità della vita di relazione del danneggiato conseguente a violazioni di rango costituzionale che di volta in volta riconoscono una situazione meritevole di tutela diversa dalla salute.

Peraltro, nello sviluppo giurisprudenziale, il danno morale di cui all'art 2059 CC scritto prima della Costituzione, viene pure attratto nella disciplina costituzionale perché può ben essere riferito alle previsioni della Legge fondamentale, e in tal caso rientrebbero nell'articolo anche i casi previsti dalla legge al massimo livello….costituzionale. Tale assunto è stato confermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 233/2003. Per cui ricadono sempre sotto la sua disciplina tutte quei fatti che la legge via via introduceva, eccezionalmente, come responsabilità non patrimoniali : danno da reato ex art 185 CP, lesione della riservatezza ex art. 15 co 2 DPR . n. 196/2003, atti discriminatori per motivi razziali, etnici , religiosi ex art 44 co 7 D.Leg. 286/1998, espressioni offensive in scritti difensivi di un procedimento civile e penale,responsabilità civile dei magistrati ex art 2 co 1 L. 117/1998, danno conseguente alla irragionevole durata dei processi ex art 2 co 1 L.89/2001, riparazione per errore giudiziario e ingiusta detenzione ex art 314 e 643 CPP.
Ai fini della risarcibilità occorre dire che il Giudice civile, in forza della indipendenza dei giudizi penale e civile introdotta dal nuovo codice di procedura penale , potrà automamente accertare in via incidentale l'integrazione del fatto ai soli fini dell'art 2059 CC, e anche a mezzo di presunzioni legali, non ammesse in campo penale!

In conclusione, il sistema di responsabilità aquiliana è un sistema bipolare:

1) DANNI PATRIMONIALI che costituiscono lesione al patrimonio economico di un soggetto e ricadono nel campo di applicazione dell'art 2043 CC

2) DANNI NON PATRIMONIALI che ricadono nell'art 2059 CC e si suddistinguono in:
1) Danno biologico, inteso come lesione all'interesse, costituzionalmente garantito, all'integrità psicofisica della persona, risarcibile sulla base di accertamento medico
2) Danno morale, inteso come transeunte turbamento dello stato d'animo della vittima di un fatto di reato
3) Danno esistenziale, derivante da lesione di ulteriori interessi di rango costituzionali inerenti alla persona o ente

Nei danni non patrimoniali, la violazione di legge costituzionale consiste e si identifica con la inottemperanza della norma stessa costituzionale che tutela il bene fondamentale della persona, e secondo la Corte Costituzionale che si espressa recentemente, al fine della risarcibilità ex art 2059 , non importa se il reato in concreto preveda la forma dolosa e colposa, essendo sufficiente che si abbia la sussistenza del reato in astratto;
nei danni non patrimoniali che invece costituiscono lesione beni non fondamentali ( ad es, il danneggiamento), e necessario provare anche per presunzioni (per es, art 2054 CC) l'esistenza dell'elemento psicologico del reato ( ad esempio, se il danneggiamento non è doloso, il danneggiamento non costituisce reato e il danno non sarà risarcibile da chi ha agito colpa).

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La colpa, specificamente, presuppone che il soggetto non abbia preveduto e prevenuto un evento dannoso che, in base alla diligenza o perizia che gli era richiesta, ben poteva prevedere ed evitare. E' il concetto di colpa soggettivo che si fa rientrare nell'art 2043 e 1225 CC, in contrasto con la vecchia formulazione della colpa strettamente normativa.
Una colpa intesa in senso strettamente normativo, intesa cioè sic et simpliciter come violazione di legge o disciplina, non riuscirebbe agevolmente ad ammettere i casi di colpa cosciente, di chi si rappresenta mentalmente una serie di eventi causali negativi conseguenti alla propria condotta, ma per noncuranza e/o imperizia e/o negligenza si convince che tali eventi certamente non si verificheranno o è altamente probabile che non si verifichino ( per es, il conducente dell'auto che guida spericolatamente e o imprundetemente e che investe un padre di sette figli, ben potendo prevedere le conseguenze plurioffensive della sua condotta : colpa presunta al 50% per ciascuno degli autisti in caso di scontro tra due autoveicoli ex art 2054 comma 2).
Da questo caso si distingue il dolo eventuale che presuppone, invece, l'accettazione del rischio di un evento negativo.
Il concetto di colpa cosciente di matrice penalistica pare identifichi bene il concetto di COLPA CIVILE, così che la colpa a cui si riferisce l'art 2043 CC per l'illecito aquiliano e l'art. 1225 CC per illecito contrattuale sarebbe una colpa cosciente, ovvero la previsione dell'evento come possibile con la valutazione erronea sulla possibilità di verificazione , anche perché si è certi di poterne impedire la realizzazione.

La colpa soggettiva, invero, può avere varie gradazioni e in particolare " se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave"(art.2236 CC).


CASI DI RESPONSABILITA' OGGETTIVA

Nel titolo XI del Libro quarto del CC , sede dell'art 2043 illecito aquiliano, figurano alcune fattispecie speciali che non si fanno rientrare nello schema dell'illecito specie per il particolare regime probatorio riferentesi al solo nesso eziologico: si indicano tale ipotesi come casi di responsabilità oggettiva, ovvero prive di elemento psicologico.

2047 CC Danno cagionato da persona incapace di intendere e volere ( risponde chi è tenuto alla sorveglianza, salvo prova di non aver potuto impedire il fatto)

2048 CC Danno cagionato da figli minori non emancipati o persone sottoposte a tutela ( risponde il padre o tutore, salvo prova di non aver potuto impedire il fatto)

2049 CC Danno cagionato da domestici e commessi nell'incombenze a loro affidate dai padroni e committenti ( che ne rispondono)

2050 CC Danno cagionato nello svolgimento di attività pericolosa ( il soggetto agente risponde, salvo prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno, interrompendo il nesso eziologico tra attività e danno)

2051 CC Danno cagionato da cose in custodia ( risponde il custode, salvo che provi il caso fortuito)

2052 CC Danno cagionato da animali ( risponde chi lo ha in uso, anche se fuori dalla sua custodia)

2053 CC Danno cagionato da rovina di edificio o altra costruzione (il proprietario costruttore, salvo prova assenza di difetto di manutenzione o vizio di costruzione)



ELEMENTO OGGETTIVO E RAPPORTO DI CAUSALITA' TRA AZIONE ED EVENTO

Con riferimento alla condotta del fatto illecito civile, questa può consistere indistintamente, in un comportamento attivo o in una omissione, anche se il Legislatore induce ad un comportamento tendenzialmente omissivo laddove formula il principio del neminem ledere, presupponendo una condotta attiva illecita, mentre nella responsabilità contrattuale, l'inadempimento è costituito generalmente da un comportamento omissivo (inadempimento). Si può, infatti, cagionare un danno con la omissione o realizzare una condotta positiva inadempitiva.
Una omissione giuridicamente rileva se c'è una norma (di obbligazione o di particolare disciplina ) che al contrario ci impone di attivarsi.

I principi che regolano il rapporto causale che lega la condotta all'evento di danno coincidono con quelli desumibili dagli art 40 e 41 CP, essendo comune alla disciplina civilistica e a quella penalistica la ricerca della determinazione dell'esistenza del nesso eziologico tra l'azione e l'omissione e l'evento.
Il fatto che nel diritto civile occorra studiare il nezzo eziologico scaturisce proprio dalle espressioni usate dal Legislatore quando utilizza nell'art. 2043 CC il termine "cagionare", o quando nell'art. 1223 CC indica il danno come conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento.

Le teorie sul rapporto di causalità che vengono in esame sono:

- causalità naturale o della condicio sine qua non dell'evento
Tale tesi valuta ex post la condotta causa sufficiente di un evento quando sia stata una delle condizioni indispensabili per la verificazione dell'evento.
Si fa osservare che se si accogliesse tale tesi, si correrebbe il rischio di andare a ritroso ad infinitum alla ricerca di un responsabile

- Causalità adeguata
Per la quale, la condotta oltre a essere condicio sine qua non , deve essere anche adeguata all'evento secondo un giudizio ex ante, giudizio basato sull'id quod plerumque accidit.
A differenza della prima tesi che pecca per eccesso, questa pecca per difetto, in quanto espelle dal campo della causalità giuridica tutti quegli eventi che, anche se in generale debbono ritenersi conseguenza non probabile, straordinaria, di quel certo tipo di condotta, tuttavia rispetto alla specificità della situazione concreta e alla specifica scienza dell'agente, da lui sfruttate, possono essere preventivamente calcolati come del tutto probabili o pressoché certi: pertanto, non sarebbe punibile il chimico che propini la nuova sostanza mortale da lui scoperta e a lui soltanto nota; o chi somministri sostanze determinate all'allergico, poiché tali sostanze sarebbero astrattamente inidonee ad uccidere

- Causalità umana
La tesi presuppone il soggetto come colui che possa dominare, con i suoi poteri conoscitivi e volitivi, gli eventi esterni.
Il soggetto dovrebbe essere ritenuto responsabile nella misura in cui abbia cagionato tali eventi, sui quali, in un modo o nell'altro, aveva una signoria del fatto: eventi eccezionali e non prevedibili non sarebbero imputabili.
Se nell'ambito dei fattori naturali la condotta volontaria dell'agente agisce come antecedente dotato in concreto di efficacia causale, l'evento è imputabile.

- Causalità scientifica
La condotta dell'agente sarebbe causa dell'evento quando, secondo la migliore scienza ed esperienza del momento storico, l'evento è conseguenza certa o altamente probabile della condotta posta in essere.


La giurisprudenza prevalente accoglie la tesi della causalità umana.

Con riferimento alla responsabilità contrattuale, lo studio del nesso eziologico può portare a ritenere responsabile il creditore per il danno subito e non il debitore come presuntivamente ritenuto dal Legislatore.

Con riferimento alla responsabilità aquiliana si fa osservare che l'equivalenza delle cause, posto dall'art 40 CP , in base al quale, se la produzione di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissioni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento nel principio della causa efficiente, desumibile dal comma 2 dell'art 41 CP, in base al quale l'evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all'autore della condotta sopravvenuta, che può anche identificarsi nella persona della vittima, solo se questa azione risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti.

Proprio in rapporto al nesso di causalità, si fa rilevare che può essere anche indiretto e mediato : rientrano, pertanto, nel rapporto di causalità anche il danno indiretto e mediato, sempre che siano effetto normale della condotta secondo il principio della regolarità causale. Secondo la Cassazione ( Cass. N 4186/1998)
" un evento dannoso è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non non si sarebbe verificato in assenza del secondo: ma nel contempo non è sufficiente tale relazione causale per determinare una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all'interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l'evento causante non appaiono del tutto inverosimili (c.d. teoria della causalità adeguata o della regolarità causale, la quale in realtà, come è stato esattamente osservato, oltre che una teoria causale, è anche una teoria dell'imputazione del danno). Ritenuto quindi, che ai fini del sorgere dell'obbligazione al risarcimento, il nesso di causalità tra fatto illecito ed evento può essere anche indiretto e mediato (Cass . 65/1989), purchè con le caratteristiche suddette, non è sufficiente fare riferimento al disposto dell'art 1223 CC per escludere il risarcimento del danno…"
Pertanto, superato il concetto dell'espressione " conseguenze immediate e dirette" dell'art 1223, si riconosce la sussistenza del nesso di causalità anche nel caso di danni indiretti e immediati che siano però effetto normale del fatto del fatto illecito secondo il principio della regolarità causale.



CLASSIFICAZIONE DEL DANNO

Al danno patrimoniale ( art 1223, art 2043 CC ) diretto ( emergente, danno evento, danno specifico) si contrappone, per l'estensione interpretativa dell'art. 1223, il danno patrimoniale indiretto ( lucro cessante, danno conseguenza, danno riflesso)




I DANNI NON PATRIMONIALI, che ricadono invece nell'art 2059 CC, si suddistinguono in:
4) Danno biologico, inteso come lesione all'interesse, costituzionalmente garantito, all'integrità psicofisica della persona, risarcibile sulla base di accertamento medico
5) Danno morale, inteso come transeunte turbamento dello stato d'animo della vittima di un fatto di reato ( art 2043 CC e art 185 CP)
6) Danno esistenziale, derivante da lesione di ulteriori interessi di rango costituzionali inerenti alla persona o ente


I due termini che meglio specificano il contenuto del danno sono quelli del lucro cessante e danno emergente.

Il danno emergente, diretto è la riduzione patrimoniale del creditore conseguente all'inadempimento o al fatto illecito:
- mancato conseguimento di una prestazione o la sua difformità da quella promessa
- temporanea impossibilità di godere del bene ( auto danneggiata in incidente)
- spese sostenute per ridurre il danno ( spese mediche, spese per riparazione veicolo incidentato )


Il lucro cessante, indiretto, riflesso è il guadagno che il creditore perde a causa dell'inadempimento o del fatto illecito:
- mancato guadagno che il creditore avrebbe con molta probabilità conseguito se la prestazione dedotta in contratto fosse stata ben eseguita
- danno da lucro cessante prodotto dal promittente alienante per il mancato trasferimento dell'immobile per incremento del valore non conseguito dal promittente acquirente
- nel caso di risoluzione di un contratto preliminare di vendita di un immobile con consegna anticipata del bene, a causa dell'inadempimento del promettente acquirente, il promettente alienante ,conseguendo con la restituzione del bene la riparazione del danno emergente, ha diritto all'ulteriore risarcimento connesso alla mancata disponibilità dell'immobile, cioè del reddito ( valori locativi..) che avrebbe potuto ricavare qualora il bene fosse rimasto nella sua disponibilità ( lucro cessante, per il periodo tra la consegna e la restituzione dell'immobile)
- perdita della capacità lavorativa ( più propriamente DANNO BIOLOGICO), che rileva spesso come invalidità permanente, la quale, per chi svolgeva già un lavoro, ma anche per un minore che non eserciti una attività, produce un danno patrimoniale da lucro cessante
- perdita di quei contributi patrimoniali e utilità economiche che il defunto avrebbe presumibilmente apportato ai familiari sopravvissuti
- il mancato conseguimento dei frutti di un bene materiale o immateriale, oggetto di una prestazione non eseguita: il lucro cessante non è travolto da una eventuale effetto risolutivo del contratto

Si fa osservare che il danno emergente coincide con il danno presente, che si verifica al momento del sinistro e che si presenta immediato e evidente al giudizio risarcitorio che lo valuta economicamente ( per es, caso di invalidità temporanea).
Il danno futuro ( lucro cessante) manca di tali evidenze. Occorre dimostrare ad es per la invalidità permanente, che alla ripresa del lavoro e per il resto della sua vita il danneggiato sia impedito nella esplicazione totale delle funzioni, dovendosi accertare un pregiudizio che permane anche per il futuro, non semplicemente potenziale, che si collega al fatto illecito secondo la regolarità causale.

Sganciato dalla esistenza di un proprio interesse violato e di una conseguente perdita patrimoniale sembrerebbe il danno da perdita di chance, da distinguere dalla cd aspettativa giuridicamente rilevante ( ad es, nei contratti condizionati, nei quali l'aspettativa autorizza poteri conservativi).
La costruzione giurisprudenziale della perdita di chance non convince la dottrina, in quanto la condizione di un soggetto che si ritenga leso in prospettiva di una utilità futura di piu o meno probabile realizzazione non ha alcuna rilevanza giuridica.


SCRIMINANTI



Le scriminanti previste esplicitamente nel Codice civile sono stato di necessità art. 2045 CC , caso fortuito e forza maggiore artt. 2051, 2052 CC. e legittima difesa art. 2044.
Le altre sono mutuate dal campo penale e prevedono vari adattamenti giurisprudenziali.


ESIMENTI SOGGETTIVE

STATO DI NECESSITA' art 2045 CC - Il fatto dannoso è riferibile all'autore, che però vi è costretto dal pericolo attuale di un danno grave a sé o ad altra persona. Il fatto è compiuto in iure, il danneggiato non può chiedere il risarcimento danno, ma una semplice indennità rimessa all'equo apprezzamento del Giudice.
Mentre nel civile lo stato di necessità esclude il risarcimento, nel penale ( art 54 CP) esclude la punibilità con reato integrato sempre che il fatto sia proporzionale al pericolo, requisito quest'ultimo che non è ritenuto applicabile in campo civile.

CASO FORTUITO E FORZA MAGGIORE ARTT 2051,2052 CC - Nel caso fortuito, non può ravvisarsi né dolo né colpa poiché l'evento non è voluto e si pone come impulso causale autonomo: l'azione è presente, ma è un fatto connesso alla condotta dell'agente che determina l'evento; nella forza maggiore non può dirsi presente una azione colpevole, in quanto il soggetto si viene a trovare nell'impossibilità di potervisi sottrarre, agitur sed non agit ( atto di guerra, violenta tempesta )
Nel penale artt. 45, 91,93 CP, il caso fortuito, collocandosi come fattore causale, imprevedibile e inevitabile, esclude l'integrazione del reato sotto l'aspetto psicologico e la punibilità. Analogamnte nella forza maggiore si esclude la suitas, l'attribuibilità del fatto all'agente, il cui comportamento attivo od omissivo è stato inevitabilmente determinato da un potere superiore.


ESIMENTI OGGETTIVE

ADEMPIMENTO DEL DOVERE ART 51 CP - Rileva nel campo dei rapporti civili, e deriva da una norma giuridica come la ipotesi ex art. 53 CP per cui il pubblico ufficiale che fa uso delle armi, extrema ratio, per vincere una resistenza attiva o vincere una violenza , o da un ordine dell'autorità : in questo caso se un ordine illegittimo viene posto nella dipendenza gerarchica dell'impiego, il dipendente può in prima istanza sindacarlo, mentre non è tenuto ad osservarlo se costituisce reato; nella gerarchia militare, invece, v'è incompatibilità della sindacabilità dell'ordine per la prontezza di esecuzione richiesta in tale settore.
Non si integra illecito se il fatto viene realizzato nell'adempimento di un dovere.

ESERCIZIO DI UN DIRITTO ART 51 CP - Nel civile viene ad assumere un connonato del tutto speciale: non integra illecito la condotta, per es, di chi ha passaggio nel fondo altrui.
In penale, l'esercizio del diritto rimuove l'antigiuridicità del fatto di reato, ma si richiede che la condotta non costituisca atto emulativo o integri un abuso: non è permesso, per il principio di solidarietà sociale costituzionalmente garantito, che si sacrifichi un interesse altrui senza peraltro essere giustificato da un apprezzabile interese del titolare del diritto stesso. ( diritto di cronaca e diffamazione, diritto di sciopero einterruzione pubblico servizio,jus corrigendi e lesioni,offendicula e lesioni).

LEGITTIMA DIFESA ART. 2044,2045 CC - Nel campo civile il fatto compiuto a difesa di aggressioni a diritti personali o patrimoniali, a sé o a terzi, non comporta responsabilità risarcitoria in quanto l'azione è considerata in iure: la proporzionalità con l'offesa è insita nel concetto di autodifesa. Questo principio, peraltro, è esplicitamente indicato nel Cod Penale all'art 52 . Recentemente, è stato introdotto il secondo comma all'articolo 52 CP, prevedendo la presunzione di proporzionalità nella autodifesa in caso di aggressioni nel proprio domicilio.


CONSENSO DELL'AVENTE DIRITTO ART 50 CP - Estensioni al campo civilistico di questo pricipio sono i casi della pubblicazione di foto, di impiego di opere di autore, uso dei dati personali, attività del medico. Qui il consenso non vale come esimente oggettiva in senso proprio, in quanto l'attività illecita non diventa lecita, ma vi è praticamente una rinuncia a far valere l'attività inibitoria o risarcitoria.L'effetto è sempre quello di impedire di radicare un giudizio sul fatto.Peraltro, si può procedere giudiziariamente se l'attività travalica i limiti del consenso prestato.
Nel penale, si richiede che il consenso sia manifestato anche implicitamente, su diritto disponibile: tale consenso ha valore di atto giuridico informale e senza altri effetti, se non quello di rendere giustificato e non punibile il reato.

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ILLECITO OMISSIVO E COMMISSIVO NELLA P.A.

Non si ritiene che possa applicarsi all'illecito commesso dalla Pubblica Amministrazione i principi dell'illecito civile extracontrattuale, come fino a tempi recenti si è invece ammesso.
In relazione alla natura della responsabilità in cui incorre la P.A. e ai presupposti per accertare la responsabilità in concreto, è preferibile una ricostruzione che tenga conto delle peculiarità riguardanti la funzione amministrativa pubblica.

Premesso che la responsabilità per l'illecito è configurabile in presenza di un elemento oggettivo (fatto antigiuridico, dannoso) e di un elemento soggettivo ( rimproverabilità, colpevolezza , si precisa che sussiste

A) elemento oggettivo,
1) quando è emanato un atto autoritativo illegittimo, in contrasto con le regole dell'ordinamento (illecito commissivo) e sul piano causale si abbia la verificazione di un danno ingiusto, violando una posizione soggettiva sostanziale di diritto soggettivo tutelata dal giudice amministrativo ( ad es. atto autoritativo emanato nel corso del procedimento espropriativo e impugnato con richiesta al giudice amm del risarcimento del danno cagionato con la sua esecuzione e la utilizzazione sine titulo ex tunc dell'Amministrazione; occupazione originaria sine titulo mediante sconfinamento, cioè occupazione di particelle non previste nel progetto di espropriazione )
Affinché emerga che il provvedimento sia stato emesso non jure, è necessario che il soggetto leso abbia impugnato l'atto nel prescritto termine di decadenza, altrimenti il danno non è più risarcibile a fronte di un provvedimento divenuto inoppugnabile, insindacabile in ogni sede giudiziaria. L'amministrazione, esercitando eventualmente l'Autotutela con il ritiro dell'atto, paralizza la pretesa risarcitoria

2) Presupponendo che la L. 241/1990 contiene la previsione espressa di un termine generale finale di 90 gg. per l'azione amministrativa senza sanzione (rimandando eventualmente a termini speciali dei vari settori) , la mancata emanazione o la ritardatata emanazione del provvedimento ( favorevole o sfavorevole) comporta una inattività perdurante, la quale costituisce il presupposto oggettivo dell'illecito ( illecito omissivo) dell'Amministrazione.
Il giudice amministrativo, a cui si propone la domanda risarcitoria, volta ad accertare la fondatezza di un potere autoritativo il cui esercizio sia vincolato ( la tardività della domanda, la insussistenza di un requisito oggettivo quale l'età, etc) e non discrezionale , può spingersi, di fronte al silenzio o al diniego della Amministrazione, ad accertare quale sia la soluzione e in caso positivo accogliere la domanda risarcitoria, anche se nel corso del giudizio viene emesso il provvedimento.
Se la domanda risarcitoria è volta ad accertare la fondatezza di un atto discrezionale ( caratterizzato dalla insostituibilità dello esercizio del potere amm. sulla scelta tra più possibili soluzioni, come le valutazioni tecniche, o le scelte di merito) , il giudice amm. emetterà sentenza che obbliga l'Amministrazione a provvedere entro un dato termine e può determinare in via equitativa la somma dovuta dalla amministrazione per ogni giorno di indebito ritardo.
Altro esempio di illecito omissivo, è dato dal caso in cui pur sul presupposto di atti ablatori precedenti, l'Amministrazione ritardi ad emanare il Decreto di esproprio.

Nei casi di illeciti omissivi, generalmente si può dire che il soggetto tuteli interessi pretensivi, esercitati cioè indipendentemente dalla lesione di diritti gia posseduti ( impugnazione a seguito di illecito per silentium in caso di richiesta iscrizione in albo professionale); di contro, gli interessi difensivi o conservativi vengono in considerazione in caso di impugnazione di esercizio del potere lesivo degli stessi ( espropriazione illegittima del diritto di proprietà).

L'azione o omissione illegittime costituiscono comunque un danno ingiusto a posizioni soggettive sostanziali, le cui voci devono essere determinate dal ricorrente.


B) Elemento soggettivo
Sussiste quando rilevi la rimproverabilità dell'Amministrazione in base agli elementi di fatto e di diritto alla cognizione del Giudice.
Che non si verta in illecito aquiliano ex art 2043 Cod Civile, è dimostrato dal fatto che le disposizioni amministrative non hanno mai richiamato le fondamentali nozioni di di diligenza, dolo e colpa su cui si basano i sistemi di responsabilità civile ( contrattuale ed extracontrattuale).
Il Giudice esamina la sussistenza della colpa senza formalismi ( e senza gravare alcuno dell'onere della relativa prova) e nel rispetto delle norme del processo amministrativo ( e non applicando le regole del Codice civile.
In applicazione di un principio generale del nostro ordinamento ( in tema di responsabilità professionale del funzionario pubblico), elementi da valutare ai fini della attribuzione della colpevolezza, sono quelli inerenti a:
- chiarezza normativa
- stato della giurisprudenza
- complessità delle questioni coinvolte
- condotta dei soggetti coinvolti nella emanazione dell'atto
- obiettiva capacità del sistema organizzativo di esercitare le proprie competenze
- motivazione ( non pretestuosa) ricorrente rimproverabilità di chi abbia commesso l'illecito posto a base dell'atto

Esempi di colpevolezza accertata: in caso di occupazione disposta in iure, ma di mancata conclusione del procedimento espropriativo, e perciò di utilizzazione successiva all'occupazione del suolo, senza titolo, la colpevolezza è in re ipsa : in ragione della tutela da accordare al diritto di proprietà, essa sussiste per il solo fatto che l'Amministrazione, pur avendo realizzato secundum ius l'opera, continua a detenere il suolo sine titulo.

RIPARTO DI COMPETENZA FRA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA E ORDINARIA IN TEMA DI DIRITTI E INTERESSI LEGITTIMI DIFENSIVI E PRETENSIVI

Infine, occorre sottolineare :

A) Il riparto tra le giurisdizioni amministrativa e civile affrontato dalla Corte Costituzionale con decisione 204/2004, e per la quale deve farsi distinzione fra due tipologie di controversie:

1) quelle nelle quali l'attività in senso lato della Amministrazione - pur se lesiva di un diritto- è riconducibile all'esercizio anche se mediato di una pubblica funzione ed è conoscibile dal Giudice amministrativo ( anche in sede di giurisdizione esclusiva amministrativa : urbanistica- espropriazione, servizi pubblici, concessioni, per Decreto leg. 80/98 e d.lg. 30 marzo 2001, n. 165 ) ( ad es, oltre alle fattispecie caratterizzate da un illecito commissivo con provvedimento impugnato annullato in termine, anche gli illeciti omissivi commessi nel corso di procedimento espropriativi, ovvero il caso dello sconfinamento…)

2) quelle nelle quali il comportamento dell'Amministrazione, lesivo di un diritto, è riconducibile a strumenti intrinsecamente privatistici ed è conoscibile dal Giudice civile ( come nel caso di responsabilità aquiliana conseguente ad attività materiali riferibili alla fase di esecuzione di appalti pubblici, che cagionano danni a terzi, di attività di manutenzione di strade o di gestione di discariche ….)

B) La appartenenza alla giurisdizione amministrativa dell'illecito per omissione quando non venga emanato o venga emanato in ritardo il provvedimento "vantaggioso" per l'interessato introdotto dalla Decisione in Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7/2005.
La sentenza ha il merito di individuare e attribuire al Giudice amministrativo, condotte che fino allora , considerate "comportamenti", erano sottoposte alla cognizione del Giudice civile.
L'allargamento delle ipotesi di illecita omissione anche ai casi in cui veniva emanato successivamente un atto sfavorevole, era una conseguenza dell'applicazione del sistema.
C) Nel quadro di innovazione della giustizia amministrativa, emerge che la giurisprudenza con l'elaborazione delle regole sulla tutela dell'interesse legittimo pretensivo, ha consentito la tutela di ogni posizione correlativa al mancato esercizio della funzione pubblica. L'introduzione poi del della risarcibilità del danno causato dall'interesse legittimo, anche pretensivo, l'interesse legittimo ha oggi una tutela piena per qualsiasi vizio, anche quando via sia un illecito omissivo per silentium, di fronte al quale il Giudice amministrativo può quanto meno ordinare la definizione del procedimento.
La verità è che oggi può senz'altro dirsi che i più forti interessi legittimi sono stati degradati a diritti soggettivi privi di effettiva tutela con la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego e con la imposizione legislativa della natura negoziale ai provvedimenti divenuti atti di gestione del datore di lavoro!