IL SITO DEL DIRITTO

PREMESSE GENERALI

Le condotte che non vengono sanzionate o punite sono quelle lecite.
Un soggetto, potrà, quindi, essere libero di tenere qualsiasi condotta umana, sarà certo di non essere perseguito se essa è lecita, mentre rischia di essere punito e catturato se invece è illecita.
L'illecito potrà configurarsi come illecito amministrativo (violazioni di doveri generali posti dall’Ordinamento nell’interesse pubblico in materia previdenziale, in materia urbanistica, in materia tributaria, in materia di circolazione stradale ,ad es violazione norma del codice della strada, violazione norma disciplinare etc), illecito civile ( violazione norma contrattuale o del principio neminem ledere), illecito penale ( violazione del precetto penale, cui consegue una sanzione detentiva che può essere accompagnata da una sanzione pecuniaria, detta multa o ammenda ).

Si integra l'illecito, nella sua componente principale che è la antigiuridicità, solo quando viene accertato che non sussistono circostanze che
A) la escludono da un punto di vista soggettivo, escludendo la colpevolezza nelle sue varie forme di dolo, colpa, negligenza e imperizia ( stato di necessità, caso fortuito e forza maggiore: il soggetto costretto ad agire per evitare un pericolo attuale alla persona nel primo caso, o soggetto ad una vis cui resisti non potest, non può considerarsi colpevole di reato).
B) la escludono da un punto di vista oggettivo, quando rimuovono il divieto di legge in concreto, rendono lecito un fatto che in assenza delle circostanze oggettive è illecito, in quanto svolgono la funzione di risolvere antinomie tra due norme, di cui l'una vieta un comportamento, l'altra lo consente o addirittura lo esige : appare in tal modo lecito uccidere l'aggressore, usare la violenza da parte della forza pubblica al fine di evitare la commissione di un reato, offendere per esercitare il diritto di cronaca: tutto ciò entro precisi limiti valicati i quali si incorre nell'eccesso (legittima difesa, adempimento di un dovere o ordine, esercizio del diritto, consenso dell'avente diritto )




RESPONSABILITA' AMMINISTRATIVA
COME RESPONSABILITA' DEI CITTADINI PER ILLECITO AMMINISTRATIVO, VIOLAZIONE DI DOVERI GENERALI CON SANZIONE PECUNIARIA

Accanto alla funzione punitiva dello Stato collegata alla responsabilità penale (reato, violazione del precetto penale, cui consegue una sanzione detentiva che può essere accompagnata da una sanzione pecuniaria, detta multa o ammenda), esiste anche una funzione punitiva in relazione a violazioni di doveri generali posti dall’Ordinamento nell’interesse pubblico ( in materia previdenziale, in materia urbanistica,in materia tributaria, in materia di circolazione stradale etc.), che hanno come conseguenza l’applicazione di una sanzione pecuniaria pur di carattere afflittivo.
La sanzione pecuniaria amministrativa non può mai chiamarsi ammenda o multa, sanzioni tipiche dell’illecito penale, ne può essere confusa con la sanzione pecuniaria civile, connessa all’illecito civile e che ha finalità risarcitoria.
Cosi non può dirsi che il vigile mi ha comminato la multa, o contravvenzione, bensì deve dirsi correttamente che il vigile mi ha applicato una sanzione amministrativa!
L a responsabilità per illecito amministrativo, intesa come violazioni di doveri generali sanzionati con una prestazione pecuniaria punitiva, commessi dai cittadini e soggetti obbligati, ha trovato una generale disciplina sostanziale e processuale nella Legge 689/81.
Si sottolinea che detta legge, la quale si articola nei seguenti settori: Principi, Procedimento di irrogazione della sanzione e Tutela giurisdizionale del cittadino, nonostante un decisivo avvicinamento alla normativa di questa Legge delle varie materie con le nuove disposizioni regolatrici, allo stato, ai sensi del suo Art 12, potrà trovare parziale applicazione laddove la disciplina di alcune materie si presenta lacunosa ( materia urbanistica ) , mentre si limiterà alla applicazione dei soli principi generali in quei settori in cui la disciplina delle sanzioni si presenta già organizzata e completa (materia tributaria). Pertanto, difficile risulta all’interprete l’applicazione di questa Legge .

I PRINCIPI FONDAMENTALI DELL’ILLECITO AMMINISTRATIVO

Principio di legalità
In base all’Art 1 co. 1 della Legge 689/81, in materia di illecito amministrativo vige la riserva di Legge. La norma si basa su un principio di rango costituzionale (art 23 Cost.), da cui deriva l’impossibilità che una fonte subprimaria individui autonomamente comportamenti che danno luogo a illeciti amministrativi. L’illecito amministrativo, quindi, non può essere disciplinato che con Legge statale o regionale, o con atti aventi forza di Legge (Decreti Legislativi e Decreti Legge).
La giurisprudenza riconosce che possa avvenire l’integrazione del precetto da parte di fonti non legislative ( Regolamenti).
Da ultimo, si evidenzia che la emanazione con Legge formale da parte delle Regioni di precetti e sanzioni amministrative deve avvenire sulla base dei principi fondamentali fissati dallo Stato con la Legge fondamentale (L. 689/81), a norma dell’art. 117 Cost..

Principio della irretroattività
Come corollario del principio di legalità, l’art. 1 comma 1 pone il principio della irretroattività della norma sanzionatoria. In considerazione dell’autonomia dell’illecito amministrativo da quello penale, nel quale vige il principio del favor libertatis, si considera che il principio della retroattività della legge più favorevole non ha ragione di esistere per le sanzioni amministrative per una scelta in questo senso operata dal Legislatore (art 1 comma 2: le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto ……per i tempi in esse considerati).


Principio della tipicità della condotta
L’art. 1 comma 2, dal momento che precisa che le “Leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi ……in esse considerati”, pone a base della sanzione amministrativa il principio della determinatezza della condotta sanzionata e del conseguente divieto di analogia nella materia.

Principio di intrasmissibilità agli eredi del debito da sanzione amministrativa pecuniaria
Con l’art. 7 della L. 689/81 è sancito come principio generale che con la morte dell’autore della violazione, la sanzione amministrativa si estingue.
Invero l’Art. 7 ha riconosciuto il carattere affittivo, di punizione, alla sanzione amministrativa e, per ciò, la natura personale.
Detto principio è oggi finalmente esplicitamente recepito anche nella materia tributaria ( Art 8 Decreto Legislativo 472/97).

Gli altri principi si inquadrano nella struttura dell’illecito amministrativo, nei suoi componenti oggettivo e soggettivo.
Il fatto consistente nell’illecito amministrativo è dato, anzitutto, dalla descrizione tassativa degli elementi oggettivi. Il fatto così individuato è in contrasto con la norma (antigiuridicità del fatto).
Nell’illecito amministrativo rilevano particolarmente l’adempimento del dovere e lo stato di necessità quali cause oggettive di esclusione dell’illecito, come prescrive l’Art 4 della Legge fondamentale.
Con riferimento all’adempimento del dovere, la norma postula l’operatività sia nel caso che l’agente risulti tenuto ad un comportamento discendente da una norma giuridica, sia nel caso che l’obbligo derivi da un ordine dell’autorità e sia legittimo o, se illegittimo, sindacabile.
Altra causa di giustificazione è lo stato di necessità, che presuppone una situazione di pericolo attuale di danno incombente sulla persona ( pericolo alla integrità della persona o alla sua stessa vita). Attualmente la dottrina tende a considerare lo stato di necessità più che come una inesigibilità della colpevolezza, una scriminante oggettiva che si basa su un bilanciamento di interessi in conflitto: uno dei due interessi è destinato a soccombere, purchè l’interesse sacrificato sia di rango inferiore o, al più, equivalente a quello salvato.


Con riferimento alla componente soggettiva dell’illecito qualificata elemento soggettivo, viene confermata all’art 3 della Legge fondamentale “la volontà dell’azione, sia essa colposa o dolosa” dell’autore. L’azione deve essere almeno colposa, anzi la giurisprudenza ritiene che nell’illecito amministrativo debba applicarsi la presunzione di colpa , con onere della prova liberatoria contraria dell’agente, difficile se la condotta integra la violazione di precise e chiare disposizione normative.
L’azione, colposa o dolosa, deve essere attribuibile ad un soggetto capace di discernere (imputabilità, personalità della pena), che abbia almeno 18 anni e sia capace di intendere e di volere ( Art 2: sulla incapacità connessa al vizio di mente, alla ubriachezza, all’intossicazione da alcol o sostanze stupefacenti).

Tuttavia, l’art. 2 prevede una responsabilità diretta per fatto altrui, per culpa in vigilando, di colui che è tenuto alla sorveglianza dell’incapace , quale è il genitore del minore degli anni 18.
La prova liberatoria del genitore, come nell’illecito aquiliano commesso dal minore ex Art 2048 Cod. civile, consiste nella dimostrazione di avere impartito al minore una educazione conforme alle sue condizioni familiari e sociali e di avere esercitato una sorveglianza adeguata all’età, al carattere e all’indole del minore, per cui risulterebbero correttamente impostati i rapporti del giovane con la vita extrafamiliare.

L’Art. 6, inoltre, prevede quattro casi di responsabilità solidale:
- responsabilità dell’imprenditore per fatto altrui, commesso dal lavoratore non in rapporto di lavoro subordinato ( custode, collaboratore domestico etc) (Art.6 co.2)
- responsabilità oggettiva, senza possibilità di prova contraria, della Società, del Comitato, delle Associazioni, enti anche senza personalità, per violazioni altrui, commesse dai rappresentanti e dipendenti legati all’ente da un rapporto di lavoro subordinato (art 6 co. 3)
- secondo i principi, responsabilità dell’imprenditore o rappresentante legale dell’Ente per le violazioni concernenti l’attività dell’impresa individuale o dell’Ente anche territoriale ( ad es. la responsabilità del Sindaco di un Comune che assume lavoratori non per tramite dell’Ufficio abilitato al Collocamento, personalmente responsabile della violazione). All’Ente rappresentato si deve riconoscere la responsabilità solidale per il pagamento della somma corrispondente all’importo della sanzione irrogata al rappresentante dell’Azienda.
- responsabilità oggettiva del “ proprietario della cosa che servì o fu destinata a commettere l’illecito, o dell’usufruttuario o, se di tratta di bene immobile, del titolare di un diritto di godimento, se non prova che la cosa sia stata utilizzata contro la sua volontà (Art 6 co. 1). Si deve far notare, in contrario, che una disposizione recente attribuisce esplicitamente all’utilizzatore dell’auto data in Leasing la responsabilità della violazione del Codice della Strada, non potendo mai dimostrare la Società titolare del bene che l’utilizzazione dello stesso avviene contro la sua volontà.


Fatti impeditivi che rilevano in relazione all’elemento soggettivo dell’illecito amministrativo,sono
-l’errore di fatto: errata rappresentazione della realtà non provocata da negligenza. Considerata la presunzione della colpa nell’illecito, incombe all’agente l’onere di provare di essersi determinato all’azione o omissione senza colpa.
- l’errore di diritto: ammesso, anche in assenza di esplicita norma nella legge fondamentale, sulla base dell’interpretazione dell’art 5 Cod. Penale.
Premesso che l’ignoranza della Legge non scusa, quando si possa addurre a giustificazione la mancanza di conoscenza della illiceità della condotta, ma anche il fatto che tale ignoranza sia dovuta ad elementi e circostanze di natura obiettiva, che conducono al fraintendimento della regola, non può non ritenersi che sia venuto meno l’elemento soggettivo dell’illecito.
Non è stata riconosciuta dalla giurisprudenza la incolpevole ignoranza della norma in caso di difficoltà interpretative, ma si è ammessa l’esclusione della colpevolezza quando ci si trovi in presenza di un elemento positivo, estraneo al trasgressore, come una assicurazione in un senso interpretativo data dalla Amministrazione stessa, da una Associazione sindacale o da professionisti esperti.
In materia tributaria si è recentemente disposto che le sanzioni amministrative possono essere dichiarate non dovute nel caso di errore sulla norma tributaria costituita da obiettiva incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione delle disposizioni violate ( Decreto Legislativo 472/97)
- la forza maggiore: consiste in ogni forza della natura che determina in modo irresistibile ed inevitabile il soggetto a tenere un determinato comportamento.
Sulla scia dell’art 45 Cod. Penale, in assenza di disposizioni in merito nella Legge fondamentale, si riconosce applicabile il principio nell’illecito amministrativo, ad es, nel caso di chi non può presentare una denuncia, depositare un bilancio nei termini perché la sua zona risulta allagata.

RESPONSABILITA' DISCIPLINARE

Accanto alla responsabilità amministrativa intesa nella accezione di responsabilità dei cittadini verso lo Stato e precisamente per le violazioni di doveri generali posti dallo Stato nell’esercizio della sua supremazia generale, sanzionati con una prestazione di natura pecuniaria (illecito amministrativo), esiste una responsabilità ristretta a taluni soggetti che entrano a far parte di una istituzione organizzata, dall’appartenenza alla quale derivano taluni doveri di comportamento, che sono sanzionati in forza della posizione eminente di detta istituzione sui soggetti obbligati. Una responsabilità di tale natura è la responsabilità amministrativa dei soggetti in rapporto di lavoro subordinato con la PA o con una Impresa, la quale si concreta nella responsabilità disciplinare, da cui deriva il potere disciplinare dell’Ente di punire chi abbia commesso taluni fatti illeciti costituenti illeciti disciplinari, generalmente contenuti nel Codice Disciplinare approvato dal Sindacato.

Lo Statuto dei Lavoratori introduce la procedimentalizzazione del potere disciplinare, riferendoci a quell’iter procedurale minimo costituito dalle fasi della Contestazione degli addebiti, del Contraddittorio,della applicazione della sanzione,dell’impugnazione eventuale della stessa.
La riforma però non è andata fino in fondo, avendo mantenuta ibrida la posizione del datore di lavoro, atteggiandosi lo stesso sia come parte lesa, sia come accusatore e, infine, come giudice domestico.

COMPETENZA

La titolarità del potere disciplinare si collega al potere direttivo che l’art. 2104 co. 2 Cod.Civ. attribuisce all’imprenditore o ai collaboratori di questi attraverso la delega esplicita o implicita.
E’ ammissibile la scissione tra soggetto che ha operato la Contestazione ( collaboratore datore lavoro più vicino al settore lavorativo) e soggetto che applica la sanzione, senza che ciò possa determinare una invalidità del procedimento ( generalmente si ha una differenziazione della competenza: il Capo Reparto adotta le sanzioni minori come il Rimprovero verbale e la Censura, mentre le sanzioni maggiori sono irrogate dal Capo Struttura).

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Nel settore pubblico privatizzato, è la Legge ( Decr. Leg. 165/2001 art. 55 co 4) ad imputare direttamente a soggetti determinati la titolarità dell’esercizio del potere disciplinare:l’ UPD (Ufficio Provvedimenti Disciplinari) è competente per le sanzioni maggiori ( generalmente , multa, sospensione, licenziamento); il Capo Struttura da cui dipende il dipendente per i provvedimenti minori.Peraltro, il Capo Struttura ha l’obbligo di comunicare, entro il termine di 10 gg dalla conoscenza del fatto, le infrazioni più gravi al all’UPD.
La mancata costituzione dll’Ufficio competente o lo svolgimento della procedura da parte di soggetti diversi può inficiare la validità della sanzione disciplinare adottata.

Infatti, si sostiene che, ad es., se il Capo Struttura erra nella valutazione della infrazione e trattenga presso di sé un procedimento disciplinare che invece riguarda l’applicazione di sanzioni maggiori per le quali è competente l’UPD, quest’ultimo ha la possibilità di ratificare “in via negoziale”, facendola propria, l’attività svolta in carenza di potere da parte di soggetti diversi.

DISCREZIONALITA’

La discrezionalità da parte del datore di lavoro nell’avviare o meno l’azione disciplinare discende dall’ampio potere di organizzazione e direzione dell’impresa sancito dall’art. 2086 Cod. Civ.
Nel caso in cui ad un altro lavoratore, per gli stessi fatti cui è stato sottoposto a sanzione un diverso dipendente, successivamente non sia avviato procedimento disciplinare, si integra la illegittimità della sanzione concretamente irrogata, che può essere impugnata sotto il profilo del divieto di discriminazione.

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Nel settore pubblico privatizzato esiste un controllo di responsabilità sul Capo Struttura che non comunichi entro il termine all’UPD l’infrazione grave che comporti la competenza dell’Ufficio stesso e che non faccia contestuale comunicazione di proposta di avvio di procedimento disciplinare a carico del lavoratore.
In sede di accertamento della responsabilità, il Capo Struttura potrà considerasi esente da responsabilità se giustifica il ritardo nella comunicazione secondo canoni di razionalità e buona gestione.

Analogamente al pubblico, nel “ privato” propriamente detto potrebbe verificarsi che un Capo Reparto ( da cui dipende direttamente il lavoratore) non comunichi al datore di lavoro o Capo Struttura fatti gravi rilevanti sotto il profilo disciplinare: in questi casi si integra certamente una responsabilità della quale il Capo Reparto deve rispondere nei confronti del datore di lavoro.

PREISTRUTTORIA

Si ammette e si considera legittima una preistruttoria volta a favorire un esercizio più puntuale del potere disciplinare in termini di specificità degli addebiti, sempre che sia condotta nei canoni di correttezza quando si ricorra ad una audizione preventiva ( diversa da quella ex art 7 Statuto Lav.) del presunto colpevole.
Pertanto, sarebbe consigliabile che il lavoratore sia sentito con l’assistenza di un sindacalista, da parte di un superiore gerarchico che non appartenga all’Ufficio demandato ad irrogare il provvedimento, essendo quest’ultimo interessato alla precostituzione della prova di addebito ai fini del procedimento.

FASI DEL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE IN RELAZIONE AI FATTI CHE COMPORTANO LE SANZIONI GRAVI, DIVERSE DAL RIMPROVERO VERBALE O CENSURA

FASE DELLA CONTESTAZIONE DEGLI ADDEBITI

REQUISITI DELLA CONTESTAZIONE : TEMPESTIVITA’, SPECIFICITA’, IMMODIFICABILITA’ e FORMALITA’

Il requisito della tempestività deve essere rapportato non al momento della commissione del fatto, bensì a quello dell’avvenuta piena conoscenza dello stesso da parte del datore di lavoro. Non fa venir meno il requisito della specificità, pertanto, il passaggio di un ragionevole lasso di tempo per accertamenti, ispezioni e attività preistruttoria. Talvolta le difficoltà organizzative dell’Azienda incidono sulla durata delle procedure per le ispezioni e accertamenti,ma si deve procedere non appena i fatti risultano acclarati.
Tuttavia, la mancanza di immediatezza come sopra concettualizzata non potrebbe condurre di per sé alla illegittimità della sanzione, bensì a fondare il legittimo sospetto di un uso distorto del potere disciplinare.
Si è ritenuta compatibile con il principio di immediatezza il differimento della contestazione al termine della sospensione cautelare
-con retribuzione, nel corso di un procedimento disciplinare e a tutela della organizzazione dell’impresa
-senza retribuzione, in concomitanza di un procedimento penale .

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Nel settore pubblico privatizzato i C.C. introducono il termine di 20 gg. dalla conoscenza del fatto per l’avvio del procedimento disciplinare da parte del UPD.

Il requisito della specificità comporta che la contestazione non può contenere formule generiche o meramente esemplificative come la violazione di doveri contrattuali o l’avere trasgredito agli ordini dei superiori gerarchici.
Occorre una indicazione puntuale dei fatti e delle circostanze di spazio e temporali in cui questi si sono verificati, senza rendere note le prove su cui si fonda l’addebito.
A questo proposito il sistema non sembra consentire un obbligo del datore di lavoro diretto alla allegazione documentale come prova dei fatti dedotti nella Contestazione, poiché il provvedimento disciplinare non è volto ad acquisire la verità processuale, essendo tale accertamento di competenza dell’autorità giudiziaria.
Anche se la normativa prevede che la contestazione deve riguardare i fatti (e non la sanzione, che dovrà essere nella fase successiva graduata e proporzionale), la verifica che può farsi circa la corrispondenza effettiva tra fatto contestato e fatto tipico previsto dal CODICE DISCIPLINARE ( documento approvato con i Sindacati) potrà accertare in pieno il principio di tassatività e quindi lo stesso presupposto della legittima azionabilità del potere disciplinare.
La mancanza della specificità ha come conseguenza la nullità della sanzione irrogata: il requisito viene accertato mediante un giudizio ex post in relazione alle difese in concreto esercitate dal lavoratore incolpato o da quelle che sarebbero state proponibili dal lavoratore in base alle contestazioni.

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Analogamente per il settore pubblico privatizzato.

Il requisito della immodificabilità comporta che, se a seguito degli accertamenti e giustificazioni i fatti dovessero risultare diversi da quelli contestati, tali da implicare una diversa valutazione secondo il Codice disciplinare, non potrà essere legittimamente adottato alcun provvedimento, ma sarà necessario procedere ad una nuova contestazione
Di contro, si ammette che il datore di lavoro possa prendere atto di circostanze integrative al fatto contestato, in vista dell’adozione del provvedimento finale e della valutazione della gravità della inadempienza e della proporzionalità della sanzione.

La forma scritta: è richiesta dall’art. 7 co 5 Statuto Lav. ad substantiam per le sanzioni diverse dal rimprovero verbale , al fine della stessa legittimità della sanzione successivamente irrogata. Il requisito è posto anche a garanzia della immodificabilità e del termine di 5 gg concesso per le difese del dipendente, scorso il quale può essere irrogato il provvedimento.

La notifica al lavoratore della Contestazione discende dalla natura dell’atto che ha natura recettizia : quindi la Contestazione produce effetti dal momento in cui perviene normalmente a mezzo raccomandata all’indirizzo della persona a cui è destinata, per la presunzione di acquisizione della conoscenza di cui all’art. 1335 Cod.Civ. ( salva, quindi, la prova della incolpevole impossibilità della conoscenza da parte del lavoratore).
La giurisprudenza ha considerato che, in assenza di una specifica disposizione dell’art. 7 Statuto Lav. la prova di valida notificazione della contestazione può essere data anche dall’avvenuto avviso, all’indirizzo del lavoratore incolpato, della giacenza del plico postale, in caso di contestazione notificata mediante raccomandata, sempre che il lavoratore non dimostri di essere stato senza sua colpa nella impossibilità di avere notizia della contestazione. Comunque, nel caso di inadempienza del lavoratore all’obbligo di comunicare all’Azienda l’avvenuto mutamento del domicilio, opera sempre la presunzione di conoscenza.
Il rifiuto del lavoratore dal postino verbalizzato non inficia la validità della notifica della contestazione scritta in applicazione del principio di cui all’art. 138 CPC co 2.
Nell’assenza di precise disposizioni, è ammessa anche la notifica mediante lettura della Contestazione da parte del datore di lavoro alla presenza di testimoni, ancorché il lavoratore ne rifiuti la consegna.

FASE DEL CONTRADDITTORIO:
AUDIZIONE E GIUSTIFICAZIONI DEL LAVORATORE: ISTRUTTORIA PROCEDIMENTO

Il lavoratore entro il termine di cinque giorni dal ricevimento della Contestazione può chiedere di essere ascoltato dal datore di lavoro, farsi assistere da un rappresentante sindacale cui aderisce o a cui conferisce mandato, presentare giustificazioni scritte ( se inviate fa fede il bollo di spedizione) (art. 7 Statuto Lav.).
Difendersi è un diritto del lavoratore e non un dovere, l’inerzia del dipendente non può precludere successive difese in sede giudiziale o arbitrale, e mai tale atteggiamento del lavoratore può essere inteso quale acquiescenza rispetto agli addebiti contestati e alla successiva sanzione. E neppure può essere inteso come un comportamento da valutare negativamente nei confronti del lavoratore, considerata la non applicabilità dell’art.88 CPC a un procedimento- quello disciplinare – che presenta una struttura minima e para-processuale.

(La giurisprudenza ha inteso, invece, attribuire, nel processo, al comportamento omissivo del lavoratore un qualche rilievo, come quello della attribuzione delle spese di lite o nel considerare con minor favore, nel contrasto delle risultanze processuali, gli argomenti a difesa addotti dal dipendente in ritardo e senza apprezzabili ragioni.
Da ciò, si deduce che il lavoratore ha il diritto di difesa, ma anche un onere di farlo!)

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Nel settore pubblico privatizzato i CC introducono il termine di 5 gg dalla notifica della Contestazione per adempiere all’obbligo-onere di convocare comunque il lavoratore, anche se questi non ne ha fatto richiesta. E l’obbligo è anche un onere, avendo il datore di lavoro un termine di 15 gg dalla avvenuta convocazione per irrogare la sanzione!


L’audizione, se avviene, deve svolgersi di fronte a soggetto abilitato, rappresentate il datore di lavoro, che ne redigerà verbale sottoscritto dai partecipanti, e nella sede ove risiede l’Organo deputato all’esercizio del procedimento disciplinare.
L’inadempimento del lavoratore a presenziare alla data stabilita dal datore di lavoro non comporta necessariamente una proroga, ritenendosi dalla giurisprudenza che la convocazione a difesa ad una certa data consuma ogni onere del datore di lavoro circa la garanzia del contraddittorio, essendoci la possibilità del lavoratore di esercitare il diritto presentando giustificazioni scritte o delegando il rappresentante sindacale.

ISTRUTTORIA

Il contraddittorio consente in questa fase la produzione di documenti, il sorgere di quesiti nuovi, la richiesta di ulteriori indagini e confronti o audizione di altri soggetti. E’ una istruttoria funzionale alla ponderazione dei fatti alla luce delle giustificazioni del lavoratore e diversa dalla preistruttoria volta alla formulazione corretta e specifica della Contestazione.
Peraltro, risulta superflua, in questa fase una allegazione documentale da parte del lavoratore, considerato che la Contestazione è e deve essere sufficientemente specifica per consentire al lavoratore la possibilità di difendersi in ordine al contenuto dei documenti già richiamati per l’appunto dalla Contestazione e connessi all’infrazione disciplinare.
Infatti, o la contestazione in relazione al documento è sufficientemente specifica, e allora la consegna del materiale dello stesso risulta ininfluente ai fini della difesa; ovvero la contestazione non raggiunge un adeguato grado di specificità e la consegna successiva del documento non sana l’irrimediabile vizio dell’atto di avvio del procedimento disciplinare.

La norma statutaria prevede che il lavoratore si faccia assistere da un rappresentante sindacale, appartenente comunque ad un Sindacato anche non firmatario del C.C.
E’ ammesso che il Lavoratore possa ricorrere ad altra forma qualificata di assistenza, come quella di un Legale.

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Nel settore pubblico privatizzato, prevedono che in questa fase del Contraddittorio il lavoratore incolpato o il difensore possa accedere a tutti gli atti istruttori riguardanti il procedimento a suo carico.

FASE DELLA IRROGAZIONE DELLA SANZIONE

In assenza di disposizioni normative o contrattuali che prevedono la indicazione nel provvedimento dei motivi per i quali sono state disattese le difese del lavoratore con la conseguenza della illegittimità della sanzione non motivata per difetto di forma essenziale, si è affermata l’inesistenza di un obbligo di motivazione, ritenendosi sufficiente per la ritualità del provvedimento disciplinare il riferimento esplicito, per relationem, agli addebiti precedentemente contestati.

Il provvedimento sanzionatorio può essere emesso trascorso il termine a difesa concesso al lavoratore, senza incorrere per violazione di detto termine nella nullità del provvedimento.
Il termine non è libero e decorre dalla effettiva ricezione della contestazione da parte del lavoratore. Il termine decorre anche in presenza di situazioni soggettive come le ferie, le malattie, ma non in caso di chiusura dello stabilimento. E’ ammessa la proroga del termine al primo giorno non festivo,nel caso in cui la scadenza coincida con un giorno festivo.
Il termine deve essere osservato anche in caso di licenziamento disciplinare.

L’adozione del provvedimento deve in ogni caso avvenire entro un termine congruo in ragione della durata degli accertamenti espletati necessariamente dal datore di lavoro. Se trascorre un tempo eccessivo tra Contestazione e Provvedimento, la giurisprudenza interpreta il fatto come un rinuncia da parte del datore di lavoro ad irrogare la sanzione, oppure come accettazione implicita delle giustificazioni del dipendente.

Al termine congruo della giurisprudenza, si sostituisce ormai da tempo un termine più preciso e cogente, indicato da numerosi CC come il termine massimo entro il quale il provvedimento sanzionatorio deve essere assunto.
Viene individuato nell’apposizione del termine un sistema di decadenza, per cui il mancato rispetto del termine da parte del datore di lavoro porta alla estinzione del provvedimento disciplinare. I CC indicano da 5 a 30 gg., decorrenti dalle giustificazioni, il periodo entro il quale può irrogarsi la sanzione senza incorrere nella decadenza.
In mancanza di giustificazioni, e quindi del dies a quo di decorrenza del termine di decadenza, l’adozione della sanzione può avvenire in modo legittimo anche dopo la scadenza del termine finale previsto dal CC.

Invece, nel caso in cui il provvedimento, pure in presenza di giustificazioni, viene emanato oltre la scadenza del termine finale, potrebbe ritenersi applicabile l’art. 294 CPC di rimessione in termine, se il datore di lavoro fornisce la prova di essersi trovato nella assoluta impossibilità per causa a lui non imputabile di adottare il provvedimento in tempo utile.

Per quanto riguarda la notifica del provvedimento sanzionatorio ci si può riferire a quanto si è detto in materia di comunicazione della Contestazione

Il lavoratore potrà impugnare la sanzione disciplinare di fronte al Collegio di Conciliazione e Arbitrato o alla Autorità Giudiziaria.
La impugnazione al Collegio deve avvenire entro 20 gg successivi alla comunicazione della sanzione: allora la sanzione “resta sospesa” fino alla pronuncia del Collegio ( art 7 co 6 Statuto Lav.). Sembra, infatti, potersi ritenere che l’esecuzione della sanzione non debba iniziare se non dopo il termine di 20 gg previsto per l’instaurazione del giudizio arbitrale, mentre si debba escludere lo stesso effetto nel caso di impugnazione del lavoratore all’Autorità Giudiziaria.

L’anticipata esecuzione della sentenza, non comporta la invalidità della sentenza, determina sicuramente la illiceità del comportamento datoriale ( non si può vietare che il lavoratore sospeso disciplinarmente pretenda di recarsi al lavoro durante il periodo di sospensione della efficacia della sanzione!) con conseguente obbligo del datore di lavoro di risarcire il danno. Peraltro, la eventuale successiva dichiarazione arbitrale di illegittimità della sanzione ha conseguenze oltre che sul piano risarcitorio anche sul piano restitutorio.

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Nel settore pubblico privatizzato è previsto che il lavoratore, prima della irrogazione della sanzione, può chiedere il “patteggiamento” della sanzione ex art. 55 co 6 Decreto Leg 165/2001, che importa per accordo una riduzione della sanzione, senza possibilità di impugnazioni successive della sanzione.

RAPPORTI TRA PROCEDIMENTO PENALE E PROCEDIMENTO DISCIPLINARE

Si afferma l’autonomia del giudizio disciplinare se verte su un fatto che di per sé integra una violazione che comporti la sanzione disciplinare, senza che occorra la qualificazione di reato data dal Giudice penale ( art. 295 CPP).
Di Contro, nel caso in cui la stessa configurabilità dell’illecito disciplinare dipenda dall’esistenza del reato, si ritiene che il procedimento disciplinare possa essere avviato con la Contestazione dell’addebito, ma non definito se non a seguito di condanna irrevocabile ( si tratta, generalmente, di reati a danno di terzi e non direttamente a danno del datore di lavoro).
Pur tuttavia è prevista in ogni caso l’efficacia del giudicato penale sul proc. disciplinare ( art 654 CPP) se riguarda la assoluzione perché il fatto non sussiste o perché l’imputato non lo ha commesso.

SOSPENSIONE CAUTELARE CONNESSA A PROCEDIMENTO PENALE

Il datore di lavoro, nella ipotesi in cui il lavoratore sottoposto a procedimento penale sia colpito da sanzioni restrittive della libertà, è “costretto” a disporre d’ufficio la sospensione del dipendente con privazione della retribuzione per tutta la durata della detenzione preventiva .
Nel caso che la sottoposizione a procedimento penale, pur non comportando la restrizione di libertà, abbia come conseguenza il rinvio a giudizio, occorerebbe sospendere senza retribuzione il lavoratore che sia imputato di reati che comportano la sanzione disciplinare del licenziamento

Accanto alla sospensione cautelare senza retribuzione connessa a procedimento penale, vi è una sospensione cautelare che il datore di lavoro può adottare, in corso di procedimento disciplinare, sulla base delle prerogative manageriali dello stesso, e che, salvo contraria previsione contrattuale, deve essere retribuita, e, in ogni caso, temporalmente limitata al tempo occorrente per lo svolgimento del procedimento disciplinare.

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Nel settore pubblico privatizzato , il quadro normativo in materia di pregiudiziale penale, fino a poco tempo fa, portava a valutazioni non dissimili rispetto a quelle nell’ambito del settore privato.
La Legge n. 97 del 2001 ( che ha di mira il Pubblico Ufficiale che è colui che svolge sostanzialmente una attività di interesse pubblico a nulla rilevando la natura pubblica o privata dell’Ente di appartenenza) ha mutato la situazione legislativa e ha introdotto:
- la modifica dell’art. 653 CPP, per la quale la sentenza irrevocabile di assoluzione in ogni caso ha ora efficacia di giudicato prevalente sul giudizio disciplinare, cioè non solo quando si accerta che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso, ma anche quando si afferma che non costituisce reato.
Peraltro, con l’art 653 bis CPP, anche la sentenza di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio disciplinare quanto all’accertamento del fatto, della sua illiceità penale e dell’affermazione che l’imputato lo ha comesso.
Le due ipotesi di conclusione del giudizio penale, siano esse di assoluzione, che di condanna, sono state sostanzialmente equiparate nel momento in cui per ambedue è stata istituzionalmente posta l’efficacia di giudicato operante nel giudizio disciplinare.
Si è introdotto così il principio della rilevanza assorbente del giudizio penale, sottraendo ogni valutazione all’autonomia del giudizio disciplinare.
- nuovi provvedimenti cautelari, quali una particolare sospensione in relazione alla sentenza penale di condanna non definitiva, il trasferimento ad altro incarico o Ufficio a seguito del rinvio a giudizio
- possibilità del procedimento disciplinare conseguente a sentenza penale irrevocabile di condurre alla estinzione del rapporto di lavoro nel rispetto dei termini prescritti per lo stesso procedimento (art 5 )
- la pena accessoria dell’estinzione automatica del rapporto di lavoro , oltre alla già esistente interdizione temporanea o perpetua dai pubblici uffici.

ILLEGITTIMITA’ DELL’AZIONE DISCIPLINARE

A prescindere dagli altri motivi di invalidità dell’atto disciplinare ( ad es. mancanza specificità nella Contestazione) esaminati nel corso dello esame del procedimento disciplinare, sottolineamo che
-in relazione agli atti del procedimento, come la Contestazione degli addebiti, il provvedimento disciplinare, di natura ricettizia, tutti i termini previsti si intendono rispettati ( termine ad quem) o iniziano a decorrere ( termine a quo) soltanto a partire dalla avvenuta ricezione della comunicazione relativa
-La illegittimità dell’atto per inosservanza del termine ( per esempio, nel pubblico privatizzato, la Contestazione non è stata notificata entro 20 gg dalla conoscenza del fatto) si trasferisce al provvedimento disciplinare, che a sua volta , secondo certi CC , deve essere emesso e notificato entro un prefissato termine finale, nel senso che deve pervenire alla conoscenza del lavoratore entro detto termine a pena di illegittimità.
Tutti i termini devono ritenersi sospesi durante la chiusura dello Stabilimento per ferie.