IL SITO DEL DIRITTO

L' ordinamento giuridico, pur essendo soggetto a mutamenti dovuti allo sviluppo del consorzio sociale, ha in sè dei principi che costituiscono i pilastri dello stesso ordinamento  e che consentono allo stesso di progredire sulla sua struttura fondante, che si può identificare con la “certezza del diritto “.
Lo studioso deve preoccuparsi di ricercare, analizzare e armonizzare i mutamenti, che se pur di grande rilievo, non hanno mai fatto vacillare i principi dell'ordinamento di responsabilità civile, amministrativa, contabile, penale, disciplinare, cui è connessa ogni attività di natura pubblica e privata; non hanno messo in crisi le costruzioni dommatiche relative ai vari atti ( negozi, provvedimenti, reati), che costituiscono i pressupposti per la individuazione della natura giuridica dei comportamenti; non hanno modificato la struttura del rapporto giuridico, riaffermandosi sempre più l’interesse giuridicamente protetto del cittadino come una posizione di tutela diretta sostanziale, non soggetta a particolari limitazioni  anche  nei rapporti con lo Stato, la cui autorità deve essere improntata al rispetto di norme e principi giuridici, comportando oggi, ad esempio, la violazione dei cd. Interessi legittimi una   responsabilità risarcitoria dello Stato nei confronti del cittadino, che ha sempre più un rapporto  attivo, e non inelluttabilmente passivo, nei confronti dello Stato.

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GERARCHIA DELLE NORME
NORME INTERNE - INTERNAZIONALI - COMUNITARIE
RICERCA DELLE NORME
DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO COME DELIMITAZIONE DELL'AMBITO DELLA APPLICAZIONE DEL DIRITTO INTERNO


Secondo la gerarchia, la fonte normativa di grado superiore prevale sulla fonte di grado inferiore, la quale non può modificare o abrogare quella superiore;

Le norme si classificano secondo la seguente scala gerarchica:

1) FONTI DI PRIMO GRADO: la Costituzione, Le leggi costituzionali ( anche quelle di approvazione degli Statuti delle Regioni Speciali).

Le leggi di revisione costituzionale sono approvate dal Parlamento con procedimento aggravato da maggioranze qualificate allo scopo di modificare o integrare le norme della Costituzione, essendo la Costituzione Italiana di tipo rigido.

2) FONTI DI SECONDO GRADO: una serie di atti che costituiscono l’ordine normativo, ossia gli atti con forza e regime di Legge, distinti in

a) FONTI PRIMARIE

Leggi ordinarie dello Stato (leggi del Parlamento)

La legge è l’espressione del potere legislativo che è attribuito collegialmente al Parlamento, essendo il nostro è di tipo bicamerale composto dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica.
L’adozione di una legge spetta solo al Parlamento, anche se alla sua formazione possono partecipare altri soggetti.
Delle tre fasi in cui si articola il procedimento di approvazione della legge ben due possono essere gestite da soggetti esterni al Parlamento.
La spiegazione di queste fasi è qui necessaria in quanto si traduce nell’emissione di appositi atti, che potrebbero diventare oggetto di ricerca documentale: i disegni di legge, o D.D.L.

LE FASI DEL PROCEDIMENTO LEGISLATIVO
Il procedimento legislativo è un procedimento complesso e che si articola in tre fasi (dell’iniziativa, deliberativa e integrativa dell’efficacia); in particolare tale procedimento deve venire ripetuto due volte per quanto concerne la fase deliberativa dal momento che le leggi vanno approvate da entrambe i rami del Parlamento.
Iniziativa: Sono titolari del potere di iniziativa: il Governo, ogni parlamentare, il popolo e i Consigli regionali.
L’iniziativa consiste nella presentazione di un disegno di legge (si parla anche di progetto di legge) redatto in articoli e corredato da una relazione illustrativa. Il disegno di legge viene presentato al Presidente della Camera o del Senato che gli assegnerà un numero identificativo valido per tutto l’iter e che sarà quello da ricercare in sede di reference. Va detto, per altro, che quando vengono presentati più DDL sul medesimo argomento, questi vengono raggruppati; pertanto se si desiderasse ricostruire l’iter occorrerà fare riferimento al testo del DDL, che fra i diversi, è stato scelto come base della discussione
Deliberativa: Il DDL viene esaminato preliminarmente dalla Commissione competente per materia ed una volta approvato dalla Commissione, viene trasmesso all’Assemblea plenaria. Innanzi ad essa la Commissione presenta una relazione e si svolge una discussione di tipo generale;
l’Assemblea esamina i singoli articoli del testo e gli emendamenti presentati su di essi e li pone in votazione.
Infine, l’intero testo modificato viene complessivamente votato ed una volta approvato viene trasmesso all’altra Camera che lo discute e lo deve approvare nella stessa identica formulazione. Se infatti decide di apportarvi delle modifiche è necessario un nuovo esame ed una nuova approvazione della Camera di partenza.
Fase integrativa dell’efficacia: Si articola nella promulgazione e nella pubblicazione. Il disegno di legge approvato è trasmesso al Presidente della Repubblica, il quale provvede a controllare la costituzionalità dell’atto e quindi lo promulga. Emana cioè un proprio decreto con il quale attesta l’approvazione della legge da parte delle Camere, dà l’ordine di eseguirla e implicitamente attesta l’esito positivo del controllo di costituzionalità. La promulgazione deve avvenire entro 30 gg. dall’approvazione e la data del decreto di promulgazione è la data che identifica la legge. La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale avviene immediatamente, e comunque non oltre 30 giorni dalla promulgazione; la legge entra in vigore dopo 15 giorni e deve essere conosciuta e rispettata da tutti.
E’ importante osservare che la data con cui viene identificata una legge è diversa dalla data di pubblicazione e vi può dunque essere uno sfasamento al massimo di un mese.



Decreti-legge del Governo


È un atto avente forza di legge che può essere emanato ex art. 77 Cost dal Governo senza alcuna autorizzazione delle Camere, nei casi straordinari di necessità e urgenza. L’emanazione di un decreto legge è dunque il frutto di una autoassunzione di potere legislativo fatta dal Governo sotto la propria responsabilità. Il decreto legge trova la sua ragion d’essere nel fatto che il procedimento di approvazione di una legge è lungo e complesso; conseguentemente quando un evento urgente si impone occorre disporre di adeguati strumenti.
Come il decreto legislativo, il decreto legge viene approvato dal Consiglio dei Ministri ed emanato dal Presidente della Repubblica.
Il decreto legge, d.l o D.L., essendo un provvedimento d’urgenza, è pubblicato immediatamente ed entra in vigore il giorno stesso.
Il reperimento dei decreti legge presenta qualche difficoltà. Innanzitutto nella maggior parte dei casi vengono richiesti dei decreti già convertititi e allora non sarà sufficiente reperire il testo del decreto, ma occorrerà anche reperire la legge di conversione che ci permetterà di verificare se durante la conversione sono state approvate delle modificazioni.
Normalmente se si usa una banca dati e si cerca il decreto si otterrà anche l’indicazione della legge di conversione e del testo vigente.
Se si opera con il sito del Parlamento o con la Gazzetta Ufficiale occorrerà individuare la legge di conversione che si collocherà in un arco temporale costituito dai 120 giorni successivi all’emanazione del decreto (60 gg. per la conversione, 30 gg. per la promulgazione, 30 gg. per la pubblicazione). La legge di conversione presenta normalmente un unico articolo con cui si indica l’avvenuta approvazione del decreto e le eventuali norme modificate, mentre in allegato è riportato il testo del decreto legge integrato con le modifiche effettuate in sede di conversione.
Il problema è assai complesso se il decreto è anteriore al dicembre 1996, perché era invalsa la pratica della reiterazione e quindi il decreto legge scaduto perché il Parlamento non aveva fatto tempo ad emanarlo veniva riapprovato. Ricostruire l’iter di un decreto più volte reiterato è complesso e normalmente occorre uno sguardo attento agli indici della Gazzetta Ufficiale e vedere se di 60 gg in 60 gg è stato approvato un decreto dal titolo identico; quando non lo si trova più allora il Parlamento avrà approvato la legge di conversione o avrà rifiutato la conversione.



LIMITI: Non possono contrastare con la Costituzione



b) FONTI SUBPRIMARIE

Decreti-legislativi (o leggi delegate dal Parlamento al Governo)

In questo caso è il Parlamento che delega, ex art. 76 Cost., l’esercizio della funzione legislativa al Governo approvando a tal fine un’apposita legge (legge delega) con la quale affida al Governo il compito di disciplinare un determinato oggetto. Nella legge delega il Parlamento deve indicare il termine entro cui esercitare la delega, il suo oggetto, i principi e i criteri direttivi a cui il Governo deve conformarsi nell’esercizio della delega.
Il Governo ricevuta la delega provvede ad elaborare un decreto legislativo che viene approvato dal Consiglio dei Ministri e poi trasmesso al Presidente della Repubblica, che lo emana con proprio decreto. La pubblicazione avviene negli stessi termini e modalità previsti per la legge.
Il ricorso al decreto legislativo è oggi cresciuto enormemente dopo che la sent. 360 del 1996 della Corte costituzionale ha vietato la reiterazione dei decreti legge.
All’interno della categoria esistono due particolari tipi di decreti legislativi di cui frequentemente si parla: sono i CODICI e i TESTI UNICI.
Il testo unico è un decreto legislativo che è emanato quando il Parlamento avverte la necessità di ricomporre e raccogliere in un unico testo una disciplina che in precedenza era frammentata in più atti.
Il codice, invece, è un corpus organico di norme che compendia in un unico atto la disciplina di tutta una materia. La differenza con i testi unici risiede nel fatto che i primi rispondono alla necessità di raccogliere le norme sparse in più atti, i secondi invece hanno lo scopo di creare un sistema organico; nascono appositamente per creare una disciplina sistematica.
In Italia esistono attualmente sette codici: civile, penale procedura civile, procedura penale, due codici militari penali e il codice della navigazione. Quello di cui abbiamo parlato sinora è il codice in senso tecnico. Editorialmente si può indicare con il termine di codice anche una raccolta di leggi su di una determinata materia. Avremo quindi il codice di diritto amministrativo, il codice di diritto del lavoro, eccetera. La pubblicazione di quelli che sono i codici in senso tecnico è sovente accompagnata dalle cosiddette leggi collegate, ossia leggi che disciplinano ulteriormente particolari materie contenute nel codice



Leggi di approvazione degli Statuti delle Regioni ordinarie
Gli Statuti delle regioni ordinarie sono emanati con legge regionale approvata a maggioranza assoluta in due successive deliberazioni

LEGGE REGIONALE DELEGATA
la legge regionale emanata per delega dello Stato (art 117 co 2 Cost.), con sfera d'azione necessariamente regionale e limitata all'ambito della delegazione

LEGGI REGIONALI
Sono le leggi emanate dalle Regioni ex art. 117 Cost. che conferisce loro potestà legislativa concorrente (con lo Stato) nelle materie elencate nel secondo comma ed esclusiva, in quelle non previste in esso .
Le leggi non devono contrastare con i principi costituzionali, con le riforme economiche e sociali dello Stato e gli obblighi internazionali

LEGGI DELLE PROVINCE DI TRENTO E BOLZANO
leggi primarie di primo grado emanate dalle Province suddette

LIMITI: gli atti legislativi emanati per delega del Parlamento ( Dereti legislativi e leggi regionali delegate), la cui forza di introdurre innovazione nell'Ordine legislativo è attribuita a essi non direttamente dalla Costituzione, ma sulla base di questa da una legge in senso stretto, come gli atti legislativi non statali ( Legge di approvazione Statuti regioni ordinarie, Legge regionale, legge delle Provincie di Trento e Bolzano ), espressione non di sovranità ma di autonomia concessa,, sono chiamate, per questa loro condizione per così dire di subordionazione,, fonti subprimarie.Tali fonti pur non essendo secondarie (vedi infra), avendo potere di innovazione nell'Ordine normativo secondo delega e nella loro competenza, sono tenute ad osservare oltre i principi costituzionali, anche i principi generali dell'Ordinamento dello Stato.La subprimarietà risulta poi accentuata per le leggi regionali e provinciali che sono tenute a uniformarsi anche ai principi fondamentali della legislazione statale nella materia

3) FONTI DI TERZO GRADO O NORME SECONDARIE

Ordinanze di pericolo, di necessità, quelle aventi forza di Legge ma sempre valore di atto amministrativo- presupposto un atto legislativo che fissa i criteri e che può consentire di introdurre una disciplina differenziata da quella legislativa ( argomento ex art-. 76 Cost.)
Le ordinanze sono atti amministrativi, generali o particolari, del potere esecutivo, caratterizzati da eccezionalità e temporaneità della loro efficacia, non predeterminati dalla Legge in quanto al contenuto, ed emanati in casi di particolare necessità ed urgenza; possono modificare la legge ordinaria, a causa della loro eccezionalità, ma devono essere adeguatamente motivate, perdono di efficacia con il venir meno dei presupposti di necessità ed urgenza che le hanno richieste.


I REGOLAMENTI DEL GOVERNO
I decreti legge e i decreti legislativi costituiscono un’ipotesi in cui il Governo, in presenza di una serie di condizioni fissate dalla Costituzione, esercita un potere che è proprio di un altro organo. Il Governo però ha anche un potere normativo stabile di rango secondario: il potere regolamentare. Gli atti espressione di tale potere (ne esistono di tre tipi) sono subordinati alla legge e pertanto non possono disporre in senso contrario ad essa.
Le tre diverse tipologie di regolamenti corrispondo ai tre diversi organi che compongono il Governo che è costituito dal Presidente del Consiglio dei Ministri, dai singoli Ministri, che insieme formano il Consiglio dei Ministri. Ciascuno di questi tre organi adotta atti normativi secondari: il Consiglio dei Ministri adotta i regolamenti governativi (quando si parla di regolamenti senza specificazioni ci si riferisce ad essi), i Ministri adottano i regolamenti ministeriali e il Presidente del Consiglio adotta i decreti del Presidente del Consiglio, i c.d. D.P.C.M. (in questa categoria di atti rientrano anche semplici atti amministrativi per cui occorre capire se si tratta o meno di un atto normativo guardando l’intestazione dell’atto).
I regolamenti governativi sono adottati dal Consiglio dei Ministri, ma sono emanati dal Presidente della Repubblica come le leggi e gli atti aventi forza di legge e la data che identifica il regolamento è quella del decreto presidenziale.
Negli altri due casi i regolamenti sono emanati rispettivamente con decreto ministeriale o con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri e la data anche qui è quella di emanazione del decreto. Si deve poi osservare che solo i regolamenti governativi sono identificati da un numero.
I regolamenti non sono pubblicati subito dopo il decreto presidenziale o ministeriale; occorre infatti che siano inviati alla Corte dei Conti per un controllo e solo se tale controllo avrà esito positivo il regolamento sarà pubblicato ed entrerà in vigore. Il controllo della Corte dei Conti dura almeno 30 gg., ma può protrarsi anche per alcuni mesi; accadrà così che il regolamento verrà pubblicato in un periodo che può essere anche di molto tempo successivo alla sua emanazione.


I REGOLAMENTI DELLE AUTORITÀ INDIPENDENTI
Le leggi che hanno istituito le cosiddette autorità indipendenti (Consob, Garante per la privacy, Antitrust) hanno attribuito loro in alcuni casi un potere normativo secondario. I regolamenti sono approvati dall’organo di vertice e sono pubblicati in Gazzetta Ufficiale.


I REGOLAMENTI DEGLI ENTI LOCALI TERRITORIALI
REGOLAMENTI REGIONALI sono atti normativi secondari deliberati dalle Giunte e vanno ad eseguire o ad attuare le leggi regionali. La ricerca dei regolamenti regionali è alquanto difficoltosa. Fino alla riforma del 1999 (quella che ha introdotto l’elezione diretta del Presidente della Giunta) i regolamenti venivano emanati dal Consiglio Regionale e si ricorreva poco a questa fonte perché il procedimento di approvazione era identico a quello della legge. Con il passaggio della competenza alla Giunta il quadro è cambiato e l’attività regolamentare si è intensificata. Il problema è però che la Giunta chiama tutti i propri atti delibere e per capire se ci troviamo di fronte ad un regolamento o a un semplice atto amministrativo sorgono sempre delle difficoltà perché occorre riferirsi al contenuto dell’atto; a ciò si aggiunga che il Bollettino Ufficiale riporta un numero altissimo di atti della Giunta dal contenuto più disparato e tutti denominati delibere.
REGOLAMENTI approvati dal consiglio comunale e provinciale , disciplinano particolari materie indicate dalla legge (cfr. regolamento d’igiene, regolamento edilizio).
Il reperimento degli Statuti può essere effettuato sul Bollettino della Regione ove si trova il Comune; i regolamenti invece possono venire reperiti solo presso l’ente, salvo i pochi casi di Comuni che li mettono a disposizione via internet.



STATUTI DEGLI ENTI MINORI
Nella Regione, Lo statuto è la norma fondamentale che definisce l’organizzazione e il funzionamento dell’ente, viene pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione e sull’apposita serie della Gazzetta Ufficiale dedicata alla Regione;
nella Provincia e Comune sono approvati dal Consiglio e disciplinano gli elementi fondamentali dell’organizzazione e del funzionamento dell’ente

LA CONSUETUDINE (gli usi) praeter legem (fonte non scritta).

LIMITI: Gli atti di normazione secondaria non possono innovare nell’Ordine normativo.



SONO DA CONSIDERARE IN UN CERTO SENSO FONTI DI DIRITTO:

RISULTATO POSITIVO DI REFERENDUM ABROGATIVO: esso deve infatti essere considerato fonte del diritto, in quanto elimina dall’ordinamento norme che fino a quel momento erano in vigore.
Il D.P.R. di abrogazione viene pubblicato in Gazzetta Ufficiale; può posticiparne gli effetti di 60 gg al fine di evitare vuoti normativi;

REGOLAMENTI DEGLI ORGANI COSTITUZIONALI ossia della Camera, Senato e Corte Costituzionale. Questi regolamenti sono fonti primarie perché tra essi e la Costituzione non si frappone la legge. Scopo di tali regolamenti è disciplinare l’organizzazione interna e i procedimenti attraverso i quali si svolge l’attività di tali organi.
La pubblicazione dei regolamenti avviene in Gazzetta Ufficiale, ma non sono previsti tempi precisi e quindi è più facile riferirsi ai siti web delle tre istituzioni, in particolare per la Camera ed il Senato alle pagine relative alle Giunte per il regolamento.

LE SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE

Fra le fonti del diritto possiamo un po’ impropriamente annoverare anche le decisioni della Corte costituzionale, giudice preposto alla verifica della conformità della legge alla Costituzione, oltreché a dirimere le questioni sui conflitti di attribuzione tra gli organi dello Stato. La presenza della Corte accanto al processo aggravato di revisione rende la nostra Costituzione rigida.
La Corte costituzionale si pronuncia con una sentenza che può dichiarare l’incostituzionalità della legge ed in tal caso é una sentenza di rigetto; da tale sentenza consegue l’abrogazione della legge medesima. Quando invece una sentenza dichiara la conformità della legge alla costituzione, si ha una sentenza di accoglimento.
Ma non solo per questo le sentenze possono venire considerate fonti.
Infatti la Corte può svolgere un ruolo paralegislativo nel momento in cui, attraverso le sentenze additive, integra la norma o la corregge.
La giurisprudenza costituzionale è reperibile sul sito della Corte stessa www.cortecostituzionale.it, che però porta solo le pronunce più recenti,mentre il sito www.giurcost.org risale fino al 1990. Dal 1956 al 1990 lo strumento migliore è la rivista “Giurisprudenza costituzionale”. Le decisioni della Corte sono pubblicate anche su di un’apposita serie della Gazzetta Ufficiale in uscita al mercoledì.


DIRITTO INTERNAZIONALE E DIRITTO INTERNO

Le norme del diritto internazionale si collocano in un ordinamento, quello internazionale, che è separato e distinto dagli ordinamenti nazionali.
Rientrano fra le norme internazionali le Consuetudini e i trattati internazionali

CONSUETUDINI
Il diritto internazionale è un diritto costituito in misura significativa da fonti non scritte. All’interno della Comunità internazionale non esistono organi che siano deputati in modo stabile alla produzione di norme giuridiche che vincolino i diversi stati; l’ONU e l’Assemblea Generale in particolare svolgono altre funzioni. Una norma di diritto internazionale può dirsi formata ed esistente quando ci troviamo di fronte ad un comportamento stabile nel tempo, cui è connessa l’idea dell’obbligatorietà (es. immunità diplomatiche). Le norme consuetudinarie, dette anche norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, non sono reperibili in fonti scritte, ma ad es. nelle decisioni dei giudici nazionali che ne costituiscono l’applicazione e ovviamente nei testi scritti dalla dottrina (manuali e saggi)

TRATTATI INTERNAZIONALI
Il diritto internazionale pattizio è invece un diritto scritto. Due o più stati possono regolare i rapporti reciproci nei
campi più disparati (economico, militare, giurisdizionale) stipulando dei trattati internazionali che sono come una sorta di contratto che vincola chi lo sottoscrive. Il trattato ( denominato anche convenzione o accordo o intesa) è subordinato alle norme consuetudinarie (pacta sunt serranda e art 10 Cost.) e inizia a vincolare gli stati che lo stipulano solo a partire dallo scambio delle ratifiche.

Posto che l’ordinamento internazionale è un ordinamento separato da quello nazionale, ma, nel momento in cui si forma una norma consuetudinaria o un paese assume un obbligo internazionale con un trattato, può accadere che il paese stesso sia costretto a portare all’interno del proprio ordinamento nazionale delle modificazioni.

L’adattamento del diritto interno al diritto internazionale può avvenire mediante:

RINVIO Un’apposita norma ricollega alla nascita di una norma internazionale la formazione di una corrispondente norma interna. La norma internazionale è di fatto introdotta automaticamente. Così accade per il diritto internazionale consuetudinario. L’art. 10 della Costituzione dispone infatti che l’Italia si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Tali norme si pongono quindi a livello costituzionale; se una legge infatti violasse una norma di diritto consuetudinario violerebbe automaticamente l’art. 10 e sarebbe costituzionalmente illegittima.

LEGGE DI RATIFICA
A fronte di un obbligo internazionale pacta sunt servanda( riconosciuto dall’art 10 Cost.), il legislatore procede con un’apposita norma alla piena ed integrale esecuzione di un trattato.
Tale norma viene normalmente introdotta con una legge ordinaria di ratifica,, e con essa si immette direttamente il trattato nell’ordinamento italiano, che inizierà a vincolare i cittadini, oltreché il solo Stato.
La ratifica è la sottoscrizione del trattato da parte del Presidente della Repubblica, che in Italia deve essere autorizzato con legge dal Parlamento. Questo fatto semplifica molto la ricerca dei testi dei trattati dal momento che basterà ricercare la legge di ratifica a cui viene allegato il testo del trattato. Va detto però che la ratifica del trattato può avvenire anche molto tempo dopo la stipulazione del trattato ovvero dalla sua elaborazione da parte dei diplomatici.
Occorre ricordare che la norma internazionale, una volta immessa nell’ordinamento con Legge ordinaria non si discosta da questa per quanto riguarda il controllo di costituzionalità ( limitatamente alla tutela dei diritti fondamentali)
Peraltro, in ossequio ai principi della successione di Leggi nel tempo, la legge posteriore prevale se vi è una chiara volontà del Legislatore di contravvenire agli obblighi internazionali assunti precedentemente o di abrogare la norma pattizzia precedente.

Si è visto come le organizzazioni internazionali possano venire abilitate a produrre norme dai trattati che le istituiscono. Tali norme dette derivate vincolano gli Stati membri solo all’atto della ratifica e i cittadini solo dopo il recepimento delle norme come se fossero dei trattati internazionali.
Vi è però una rilevante eccezione che è data dalla “Comunità europea”, i cui atti normativi producono direttamente effetti nei confronti dello Stato membro, senza che occorra legge di ratifica o alcun rinvio..
Si ricorda che l’Unione europea più che un’organizzazione strutturata è una forma di collaborazione stabile tra i paesi europei.
L’Unione europea si fonda su quelli che sono comunemente definiti i tre pilastri. Il primo pilastro è costituito dalle tre comunità: CE, CECA, EURATOM che sono delle organizzazioni internazionali.
(Il secondo pilastro è la PESC (cooperazione in materia di politica estera e sicurezza comune), il terzo pilastro è la GAI (cooperazione in materia di giustizia e affari interni). Si tratta di due settori in cui si procede ad una più intensa cooperazione sovrannazionale ma che si svolge comunque con gli strumenti del diritto internazionale, anche se nel quadro di quelli che sono gli organismi della CE.)

Con riferimento al il primo pilastro ossia alle tre comunità che sono state istituite tra il 1951 e il 1957, si precisa che hanno come Organi comuni il Consiglio (composto da membri dell'escutivo nazionali, con veri e propri poteri decisionali), la Commissione, il Parlamento (privo di poteri decisionali) e la Corte di giustizia

Il Consiglio può deliberare Regolamenti o emanare direttive

REGOLAMENTI ( per la CECA Decisioni) Sono gli atti normativi per eccellenza, hanno portata generale (vincolano anche i cittadini) ed immediata (non necessitano di attuazione), sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Comunità Europea che è uno strumento di difficile utilizzazione, e nella Gazzetta Ufficiale Italiana, che ritarda nella pubblicazione.
DIRETTIVE Sono atti normativi che vincolano uno Stato a perseguire un certo obiettivo entro un termine dato, ma lasciano completa libertà in ordine all’individuazione degli strumenti con cui raggiungerlo. Necessitano, a differenza dei regolamenti, di misure di esecuzione che ciascuno stato membro può adottare. Capita però che vengano emanate direttive molto dettagliate le quali sono state equiparate ai regolamenti.

Le fonti comunitarie e internazionali, secondo l’ultimo orientamento, prevalgono sulla norma interna difforme: con forza di legge rinforzata: abrogano le leggi nazionali previgenti e non sono abrogati da leggi nazionali successive. il Giudice ordinario può senz’altro disapplicare le norme difformi : infatti, il nostro paese sottoscrivendo il trattato di Roma si è impegnato a conformarsi alla normativa CE e se ciò non avvenisse si verificherebbe una violazione non solo del Trattato, ma anche del diritto internazionale, in particolare della norma “pacta sunt servanda”. La Corte Costituzionale ha precisato che se la disapplicazione del diritto interno in conflitto con la norma comunitaria viene effettuata direttamente dal Giudice comune, rimane ferma la competenza della Corte circa il rispetto da parte delle norme comunitarie dei principi fondamentali del nostro Ordinamento e dei diritti inalienabili della persona umana! Con ciò non si accoglie la tesi di chi vorrebbe far prevalere il diritto comunitario anche sul diritto costituzionale interno degli Stati.


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L’IDENTIFICAZIONE DEGLI ATTI NORMATIVI STATALI

Gli atti normativi dello Stato si identificano e ricercano attraverso due fondamentali elementi: la data e il numero.

Ciascun atto ha poi un titolo che ne indica il contenuto.La data dell’atto è quella della sua emanazione; nel caso della legge ci riferiamo alla data della sua promulgazione da parte del Presidente della Repubblica, che non coincide con quella, precedente, della sua approvazione da parte del Parlamento o del Governo, né con quella della sua pubblicazione che è successiva, al massimo di 30 gg, per leggi ed atti aventi forza di legge e ancora di più per i regolamenti.
Il numero che identifica l’atto è attribuito dal Ministro della Giustizia, il quale utilizza la medesima numerazione per le leggi, i decreti legge, i decreti legislativi ed i regolamenti governativi e quindi per tutti gli atti normativi emananti o promulgati dal Presidente della Repubblica. Unica eccezione sono le leggi costituzionali che hanno una propria numerazione autonoma.

I regolamenti ministeriali e quelli del Presidente del Consiglio vengono identificati con la data. Tali atti normativi sono emanati infatti con decreti ministeriali e decreti del Presidente del Consiglio e non con decreto del Presidente della Repubblica; essi non hanno un numero. Il titolo in questo caso ha un ruolo significativo in quanto consente di distinguere i decreti che vengono emanati nello stesso giorno.

Di recente la Gazzetta Ufficiale ha iniziato a distinguere gli atti normativi per tipologia. Rispetto al passato, attualmente anche i decreti legge e i decreti legislativi vengono indicati con proprio nome e solo i regolamenti governativi sono ancora indicati come DPR. Occorre quindi riferirsi al titolo dell’atto, anche se la presenza del numero, cosa che non hanno gli altri DPR, ci fa già capire di essere davanti ad un atto normativo.


LA GAZZETTA UFFICIALE

Tutti gli atti normativi vengono pubblicati sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, disponibile anche quale risorsa elettronica sul sito web .
La Gazzetta si divide in due parti. La prima parte che è quella più importante viene pubblicata in CINQUE SERIE: la serie generale e quattro serie speciali. Sulla serie generale, pubblicata quotidianamente, sono pubblicate le leggi e gliatti normativi emanati da organi statali, oltre ai più importanti atti amministrativi.
Delle quattro serie speciali due sono dedicate alla pubblicazione degli atti normativi rispettivamente delle Comunità europee e delle Regioni. La pubblicazione non ha valore legale ma solo conoscitivo.
Le altre due serie sono destinate rispettivamente alla pubblicazione dei concorsi e delle decisioni della Corte costituzionale.
Ad ogni numero può essere allegato un supplemento nel caso di atti particolarmente ampi.

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DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E AMBITO DI APPLICAZIONE DEL DIRITTO INTERNO

Le norme di Diritto internazionale privato ( Legge 31 maggio 1995, n. 218 di riforma del Diritto Internazionale Privato) consentono la individuazione del regime giuridico nei casi in cui, dal punto di vista dei soggetti interessati ad un rapporto giuridico possa esserci un potenziale concorso di Leggi. Ciò è determinato dalla mobilità delle persone nei vari paesi, ciascuno dei quali ha un ordinamento giuridico diverso, per cui si rende necessario un coordinamento fra i vari ordinamenti al fine di capire , ad es., quale sia la legge applicabile alla celebrazione del matrimonio di stranieri in Italia e ai loro rapporti patrimoniali.
Questa è la funzione del Diritto internazionale privato che è costituito da norme interne del nostro Ordinamento. Più chiaramente si può dire che la funzione del Diritto Int. Privato è di delimitare l’ambito del diritto interno e di richiamare, se ne ricorrono i presupposti, le norme del Diritto straniero. Si tratta di norme strumentali che ci dicono soltanto quale sia la norma applicabile tutte le volte la fattispecie presenti elementi di collegamento con un paese straniero.

La struttura della norma si articola in due elementi:
la categoria giudica del fatto che si intende disciplinare ( ad es, successioni, matrimonio….)
il criterio di collegamento ( ad es, la cittadinanza, il luogo dove si trova la cosa…)

Come si può notare, la norma di Diritto Int. Privato nel descrivere la fattispecie che intende regolamentare, utilizza categorie tecnico-giuridiche: obbligazioni, diritti reali, per cui ci si domanda se il significato di tali categorie debba essere interpretato alla luce dell’Ordinamento interno o alla stregua degli Ordinamenti stranieri cui si fa rinvio. Il contrasto dottrinario si è sanato con l’applicazione in primis della Lex fori, e una volta individuata la norma di riferimento, la successiva interpretazione e applicazione andranno svolte alla luce della Lex causae, ossia secondo la Legge straniera alla quale la norma interna rinvia.
Il criterio di collegamento, che ci consente di trovare la norma applicabile, si identifica con un concetto giuridico ( cittadinanza) o con la indicazione di un mero fatto (locus rei sitae).
Spesso sono indicati più criteri di collegamento: può esservi un concorso di criteri successivi, quando il rapporto tra i diversi criteri è di sussidarietà, per cui quando quello indicato per primo non può funzionare, ci si rivolge al secondo ( art 28 L 218/95); oppure un concorso alternativo, quando i criteri sono tutti nello stesso piano, sono a scelta dei soggetti ( art 48)

Cosa succede quando la normativa straniera richiamata dal nostro Diritto Int. Privato rinvia a sua volta ad altra norma di paese straniero? In base alla nuova Legge di riforma, nel caso di rinvio alla normativa di altro Ordinamento, viene presa in considerazione la norma di quest’ultimo (rinvio oltre). Analogamente, nel caso in cui la norma di Diritto Int. Privato straniera rimandi alla Legge italiana ( rinvio indietro).

Per evitare che il rinvio possa andare avanti all’infinito, si tiene conto del rinvio operato dalla norma straniera, una volta che lo Stato accetti il rinvio.

Si sottolinea che l’art. 2 della Legge ribadisce che << le disposizioni della presente Legge non pregiudicano l’applicazioni delle Convenzioni internazionali >>: cioè, sulle materie per le quali i vari paesi hanno trovato un accordo, si applicano le norme pattizzie, o i Regolamenti comunitari, con semplificazione del diritto applicabile (riconoscimento adozione internazionale, obbligazioni contrattuali, testamento internazionale ).

Vi sono dei limiti alla applicazione del Diritto straniero richiamato: ad es, per l’art 17 della Legge di riforma , esistono nel nostro Ordinamento delle norme interne sostanziali ( impedimenti matrimoniali, accordi restrittivi sulla concorrenza, l’iscrizione ad Albi per attività professionali, disposizioni essenziali del rapporto di lavoro ) che perseguono fini particolarmente importanti per lo Stato e perciò devono trovare applicazione anche quando secondo il Diritto internazionale privato avrebbe dovuto essere applicato il Diritto straniero. Sono le cd norme ad applicazione necessaria.
Un esempio può essere dato dallo Art 27 della Legge, che stabilisce che la capacità matrimoniale è regolata in generale dalla Legge nazionale di ciascun subendo, mentre l’art. 116 co 2 del nostro Codice civile dispone tuttavia una serie di impedimenti matrimoniali, come per es. la libertà di stato, che sono necessariamente applicabili quando uno straniero intende sposarsi in Italia.
L’ordine pubblico internazionale costituisce pure una eccezione al normale funzionamento delle norme di Diritto Int. Privato. Sono stati ritenuti violazioni dell’Ordine Pubblico Internazionale quelle riguardanti i principi fondamentali delle Costituzioni moderne. In questa ottica, sono state considerate contrarie all’ordine p. internazionale la esistenza di diritti di credito imprescrittibili, il ripudio unilaterale della moglie, il divieto di matrimonio tra soggetti di razza o religione diversa.
Conseguentemente, il contrasto con le norme fondamentali della Nostra Costituzione, comporta la disapplicazione senza alcun procedimento da parte del Giudice. Dubbio è se il Giudice Italiano possa esercitare un controllo di costituzionalità della norma secondo i principi dell’Ordinamento di provenienza.
Il meccanismo del limite di reciprocità, comporta che il diritto straniero richiamato viene applicato, se in analoghe circostanze, l’Ordinamento straniero avrebbe fatto rinvio all’Ordinamento italiano. Unico caso di reciprocità è dato dall’Art. 5 co 2 Codice della Navigazione, secondo cui , se esistono le condizioni di reciprocità, è valida la Legge di Bandiera della nave o aeromobile per la disciplina degli atti o fatti compiuti in territorio sottoposto alla sovranità italiana.


Il processo civile in Italia, a prescindere dalle norme sostanziali che vengono applicate, si svolge secondo la legge italiana.
L’art 3 della Legge di riforma stabilisce alcuni criteri alternativi per adire la giurisdizione italiana: essere il convenuto domiciliato in Italia, residente in Italia o avere in Italia un rappresentante autorizzato a stare in giudizio ( Institore, Procuratore generale) ai sensi dell’art 77 Cod Processuale civile, e negli altri casi previsti. “Quando non vi sia giurisdizione in base all'articolo 3, essa nondimeno sussiste se le parti l'abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo”(art 4).
il Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000 (prima, la convenzione di Bruxelles del 68) ha posto numerosi altri criteri di attribuzione, come, per esempio, per i fatti illeciti è competente il giudice del luogo in cui si è verificato l’evento dannoso.
La parte, nel processo, ha l’onere di provare l’esistenza di una norma straniera applicabile; d’altra parte, il Giudice ex art 14 Legge di riforma ha il dovere di procurarsi eventualmente la conoscenza del Diritto straniero.


Riconoscimento sentenze straniere-
Prima dell’intervento della nuova legge, le sentenze straniere per essere riconosciute dovevano essere delibate dalla Corte d’Appello- La Legge 218/95 ha abrogato il principio e con l’art. 64 ha stabilito che la sentenza straniera viene riconosciuta in Italia senza il ricorso ad un procedimento giudiziario, in quanto il Riconoscimento ( art 64 e Circolare Ministero Giustizia 07/01/97), susseguente all’accertamento di determinati requisiti, è compiuto dall’Ufficiale dello Stato civile.
Sinteticamente, i requisiti richiesti, previsti dall’art 64, sono i seguenti:
il passaggio in giudicato della sentenza
l’Autorità giudiziaria che ha pronunciato la sentenza ha garantito il rispetto di alcune fondamentali garanzie processuali come il contraddittorio e il diritto di difesa
la sentenza straniera non contrasta con una sentenza pronunciata in Italia e già passata in giudicato
gli effetti della sentenza non devono contrastare con l’ordine pubblico
A differenza del sistema previgente, l’intervento della Corte d’Appello può eventualmente essere successivo, se il soccombente non ha eseguito la sentenza e si renda necessario attribuire alla sentenza efficacia esecutiva (l’esecutività dà titolo alla sentenza per la trascrizione).

Quando l’Ufficiale di Stato civile riceve una sentenza straniera da riconoscere deve, anzitutto, valutare l’oggetto della sentenza stessa.
Infatti, se generalmente si applica la Legge 218/95, occorre fare attenzione che:
in relazione alla separazione o divorzio trova applicazione il Regolamento comunitario 1347/2000 che semplifica il controllo dell’Ufficiale di Stato civile: infatti alla sentenza dovrà essere allegato un certificato da cui si evincono le informazioni richieste
In relazione all’Adozione , se ci troviamo di fronte ad una “Adozione internazionale” , la procedura di trascrizione ex art 35 co 5 LEGGE 31 DICEMBRE 1998 n..476 è ordinata all’ufficiale di Stato civile dal Tribunale dei Minorenni.

Si evidenzia, inoltre, che, se non si verte in un riconoscimento di sentenza straniera, ma al Giudice italiano si chiede una adozione legittimante, dobbiamo applicare la nostra legge 4 maggio 1983,n.184, i cui principi sostanziali rientrano nel novero delle norme civili ad applicazione necessaria.



Passando ad esaminare le varie norme della L.218/95, colpisce che il criterio di collegamento per eccellenza valido per l’individuazione delle norme da applicare è costituito dalla Cittadinanza .
Per inciso, si ricorda che, nel nostro Ordinamento interno, in conformità alla L. 05/02/92 n 91 la cittadinanza si acquista
-per ius sanguinis, per nascita da madre o padre italiani
-per ius soli, nel caso di figlio da genitori apolidi o ignoti nato in territorio italiano
-per iuris communicatio, per matrimonio con un cittadino o cittadina italiani dello straniero o apolide, sempre che decorre un certo lasso di tempo dalla data del matrimonio
-per naturalizzazione, per Decreto del Presidente della Repubblica allo straniero che risiede da un certo numero di anni ( 3 se cittadino comunitario)
La cittadinanza è il criterio di collegamento per tutto ciò che attiene alla capacità giuridica delle persone fisiche (momento della nascita); capacità d’agire delle persone fisiche ( ad eccezione dello straniero che contrae in Italia e considerato capace d’agire , e l’incapacità può essere rilevata dalla controparte se prova che l’altra parte avrebbe dovuto conoscerla adoperando l’ordinaria diligenza); scomparsa, assenza e morte presunta, regolata dall’ultima legge nazionale della persona; interdizione e inabilitazione, disciplinati dalla L. nazionale dell’incapace; i diritti di personalità, ossia i diritti all’integrità fisica, al nome, all’immagine etc,;( art. 20,22,23,24) regolati dalla legge nazionale del soggetto.

In relazione alle Persone giuridiche, l’art 25 pone come criterio di collegamento il luogo di costituzione: pertanto, gli enti anche non riconosciuti sono disciplinati dalla Legge del luogo in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione.
Si applica la Legge italiana, se la sede amministrativa si trova in Italia o se in Italia vi è l’oggetto principale di attività.

In relazione al matrimonio,
-per quanto attiene alla celebrazione del matrimonio secondo l’art 28 “ il matrimonio è valido , quanto alla forma, se considerato tale dalla Legge del luogo di celebrazione o dalla Legge nazionale di almeno di uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla Legge dello Stato di comune residenza in tale momento”
-per quanto riguarda la capacità e le condizioni per contrarre matrimonio, in generale l’art 27 indica che la capacità e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla Legge di ciascuno dei nubendi. Pertanto, se i nubendi hanno nazionalità diversa, le condizioni per contrarre matrimonio ( età, impedimenti) devono essere verificate per ciascun soggetto alla luce delle rispettive leggi nazionali ( caso di applicazione disgiunta di leggi nazionali).
Se uno straniero però intende contrarre matrimonio in Italia ( art 116 Codice civile) deve comunque rispettare le condizioni poste da alcune norme interne italiane. Si tratta degli artt. 85 (divieto di matrimonio per l’interdetto), 86 (libertà di stato), 87 (impedimenti derivanti da parentela o affinità). L’art 116 Cod Civile costituisce infatti una tipica norma ad applicazione necessaria, poiché essa sottende principi irrinunciabili del diritto matrimoniale italiano
-la filiazione, vale il criterio della nazionalità del figlio, ma si consente di derogare a questo criterio, nell’interesse del figlio, quando applicando la Legge nazionale di uno dei genitori possa comunque derivare un vantaggio al figlio ( ad esempio per termini più favorevoli o presunzioni per concepimento in circostanza di matrimonio)
-l’Adozione: in Italia, una richiesta al Giudice di adozione legittimante di qualunque soggetto, italiano o straniero, in ragione delle norme ad applicazione necessaria nella materia ( Legge 4 maggio 1983, n. 184), si applica la la Legge italiana.;
Altrimenti,
*se ci si trova di fronte ad una perfezionata adozione internazionale si applica, per il riconoscimento in Italia la LEGGE 31 DICEMBRE 1998 n..476
*negli altri casi vige la regola generale posta dall’art 38 della Legge di riforma che prevede un concorso successivo di criteri di collegamento: diritto nazionale dell’adottante o degli adottanti se comune; in mancanza, Legge dello Stato in cui gli adottanti hanno entrambi la residenza; infine, la legge del luogo in cui la legge matrimoniale è localizzata
- gli istituti di protezione dei minori non sottoposti alla potestà dei genitori: l’art. 42 della Legge 218/95 rinviando alla Convenzione dell’Aja del 1961, ha sostituito il criterio della nazionalità del minore, con quello del luogo di residenza del minore
-I rapporti patrimoniali tra coniugi, il divorzio, la separazione.: si applica la legge nazionale, se comune ai coniugi, se questo criterio non può operare, si applica la Legge del luogo in cui la vita prevalentemente localizzata

Con particolare riferimento alle successioni mortis causa: ( artt. 46-50 Legge di riforma), vale il criterio della Legge nazionale del de cuius al tempo della morte, indipendentemente dai luoghi in cui si trovano i beni. Tuttavia può esservi una scelta diversa del de cuius , esplicitata nel Testamento, di volere adottare la Legge dello Stato di residenza , e a condizione che non si pregiudichino i diritti dei legittimari residenti in Italia se il de cuius è italiano
Per quanto riguarda il Testamento: c’e una disposizione generale contenuta nell’art. 48 che prevede il concorso alternativo di tre criteri: la legge del luogo nel quale il testatore ha disposto, la legge nazionale del de cuius, la legge del luogo di domicilio o residenza
Tuttavia l’Italia ha aderito alla Convenzione di Washington del 26 ottobre 1973, ratificata con Legge 29 novembre 1990 n. 387, che delinea i requisiti di forma del testamento internazionale, la cui validità ed efficacia è assicurata , indipendentemente dal luogo in cui è stato redatto, dal luogo dei beni e dalla nazionalità, residenza o domicilio del de cius.

In relazione alla Donazione, sono regolate dalla Legge del donante (art 56)

Con riferimento ai diritti reali, il criterio di collegamento è dato dal luogo in cui la res è situata ( art 51)

In relazione ai diritti su beni immateriali, si applica la Legge dello Stato a cui si chiede la protezione del bene immateriale ( art. 54)




Per quanto riguarda le obbligazioni contrattuali: l’art 57 della Legge di riforma opera un rinvio alla Convenzione di Roma 1980, ratificata con Legge 09/10/1980.
Il primo criterio generale posto dalla Convenzione è rappresentato dalla scelta volontaria operata dalle parti: per cui i contraenti hanno la possibilità di designare la Legge applicabile al contratto che concludono.
In mancanza di una indicazione negoziale, il principio è che il contratto viene regolato dalla legge del paese con il quale presenta il collegamento più stretto ( the most real connection: si identifica un collegamento determinante con il paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha al momento della conclusione del contratto la propria residenza abituale o la sede; nei contratti aventi ad oggetto beni immobili, il collegamento più stretto si presume con il paese in cui il bene è situato)
In relazione ai Contratti conclusi da consumatori o di Lavoro, viene limitata la libertà di scelta, nel senso che, ai fini di tutelare il cliente più debole, in nessun caso la scelta può privare il consumatore o lavoratore dalla tutela assicuratagli da norme imperative dell’Ordinamento interno.

Gli Atti unilaterali ai sensi dell’art 58 della L. 218/95 sono disciplinati dalla Legge del luogo in cui la promessa viene manifestata

Le obbligazioni ex lege (gestione d’affari, arricchimento senza causa, pagamento indebito etc) sono disciplinate, secondo l’art 61, dalla Legge dello Stato in cui si è verificato il fatto da cui deriva l’obbligazione

Per le obbligazioni da fatto illecito, a norma dell’art 62, la norma applicabile è quella del luogo in cui si è verificato l’evento . Tuttavia, la legge riconosce al danneggiato una facoltà di opzione: qualora lo ritenga più conveniente, può optare per l’applicazione della Legge del Luogo in cui si è svolta la condotta; tuttavia, se danneggiato e danneggiante sono cittadini del medesimo Stato e ivi residenti, si applica necessariamente la Legge di tale Stato.

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RAPPORTI GIURIDICI PRIVATI E PUBBLICI

Dovunque ad un soggetto viene riconosciuto dalla norma di diritto privato, direttamente, un potere per la realizzazione del suo interesse , ivi si individua un di diritto soggettivo.
I diritti soggettivi comportano sempre una relazione , un rapporto giuridico con altri soggetti sia che siano:
A) diritti della personalità
B) diritti patrimoniali
D) diritti reali, assoluti, il cui potere si esercita erga omnes , risolvendosi il comportamento di tutti gli altri in una semplice soggezione ( dovere di rispetto di tutti nei confronti del titolare di un diritto di proprietà)
E) diritti di obbligazione, relativi, consistente, cioè, il loro potere in una pretesa all’obbligo di un soggetto passivo, tenuto ad un certo comportamento, grazie al quale il titolare del diritto soggettivo realizza il suo interesse, la sua posizione di vantaggio ( obbligazione , cooperazione del soggetto passivo al soddisfacimento del diritto soggettivo di obbligazione, ad es l’obbligo di pagamento della retribuzione mediante il quale si realizza l’interesse del lavoratore subordinato )
F) diritti potestativi, che si esauriscono in un semplice atto di potestà per il quale un soggetto passivo soggiace alle conseguenze scaturenti da quell’atto volontario unilaterale ( Cod Civile art 1456 risoluzione del contratto per inadempimento, art. 1500 diritto di riscatto del venditore)
G) diritti civili ( di libertà: Costituzione artt. 48-54) e politici (Cost artt. 48-549), riconosciuti al singolo e garantiti dalla Costituzione in quanto fondamentali



La tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi è rimessa al Giudice ordinario, salvo casi tassativamente previsti al Giudice amministrativo.

Anche l’interesse legittimo ( interesse che si scontra con l’autorità della funzione pubblica di diritto amministrativo in concreto: interesse del candidato all’annullamento di una graduatoria di concorso pubblico illegittima, interesse all’ annullamento del provvedimento di espropriazione illegittimo), variamente definito dalla scienza giuridica in mancanza di riferimenti normativi espliciti ( interesse processuale alla azione di illegittimità del provvedimento amministrativo, diritto minore, connesso all’affievolimento del diritto soggettivo …) , oggi si delinea come una posizione giuridica di vantaggio, sostanziale, autonoma rispetto all’azione giurisdizionale per la eventuale lesione, e riconosciuta al singolo a tutela di un suo interesse materiale, il suo interesse a un bene della vita, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’Ordinamento , fino al risarcimento del danno.
La sostanzialità di tale posizione giuridica soggettiva è alla base non solo degli ultimi indirizzi giurisprudenziali, ma anche dalla sancita risarcibilità con legge 205/2000 .

La tutela degli interessi legittimi è affidata per principio alla Giurisdizione amministrativa, unica ad avere potere di annullamento, modifica e revoca degli atti amministrativi illegittimi, argomento decisivo per i privati a sceglierla ( nei casi di possibilità della doppia tutela e non di esclusività di giurisdizione amministrativa), ai fini di ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo, potendo ottenere dal Giudice ordinario, di contro, la sola disapplicazione dell’atto illegittimo.


Dai diritti soggettivi si distinguono, invece, le “Funzioni”, quei poteri- doveri di carattere pubblico amministrativo o pubblico penale che la Legge non solo riconosce al privato o ente, ma gli impone di esercitare perché l’interesse pubblico lo esige (Ad es. la Funzione legislativa, la potestà genitoriale, la funzione del tutore e quella del testimone, la funzione del giudice popolare , la funzione amministrativa autoritativa, la funzione punitiva penale etc ). Anche questi poteri comportano un assoggettamento, una soggezione di colui o coloro verso cui il potere compete.
Sono tipici delle Istituzioni organizzate, e sono importanti nelle Istituzioni statali pubbliche.
Possono essere vincolate o discrezionali, nel primo caso la norma è completa e non lascia alternativa fra diversi comportamenti, nel secondo, la norma è incompleta e permette una scelta fra più comportamenti.



In conclusione, diritti e rapporti sono espressioni concettuali che si integrano.
Più rapporti giuridici (talvolta misti ) riguardano il singolo o Ente, secondo la incidenza sullo stesso dei fatti della vita . Pertanto, si parla di rapporti di condominio, rapporti di lavoro, rapporti matrimoniali, rapporti per comunione di beni, diritti di successione, rapporti tributari, rapporti di impresa societaria.

Un centro di interessi, una gestione organizzata di relazioni può considerarsi di diritto privato quando il regime del soggetto (associazione, impresa societaria etc ) e e quello relativo ai comportamenti e agli atti ( contratti, negozi unilaterali privati…) prevede l’applicazione delle norme civilistiche private, di diritto comune, e non quelle del diritto amministrativo.
Tuttavia può verificarsi l’applicazione del regime amministrativo anche ad una porzione oggettivamente pubblica nell’ambito di “una attività soggettivamente privata” ( regime di atto autoritativo , trasparenza amministrativa etc ).
Infatti, nella unitarietà dell’Ordinamento giuridico oggi non può nettamente distinguersi tra Ente pubblico ed Ente privato allo stato puro, e la valutazione in un senso o nell’altro deve essere fatta alla tregua della funzione normativa svolta concretamente dall’ente.

E' da osservare che una combinazione di rapporti, sia attivi che passivi, si ha pure quando questi rapporti costituiscono un complesso unitario rispetto ad una norma giuridica, alla quale pertanto deve farsi risalire la stessa unificazione (universitas iuris)
Se manca ancora un centro di imputazione dei rapporti e la legge vuole assicurare l'inscindibilità del trapasso a un nuovo soggetto, si verte nella eredità, e in quelle universalità affini che sono il patrimonio dell'assente o del presunto morto.
Se, invece, il complesso di rapporti fa capo a più soggetti o ad un soggetto, ma è tenuto distinto in funzione della garanzia patrimoniale, si è nel campo dei patrimoni autonomi delle associazioni non riconosciute o dei comitati, della società senza personalità giuridica, patrimonio comune dei coniugi; oppure nel campo dei patrimoni separati come l'eredità accettata con beneficio di inventario, l'eredità giacente, l'eredità devoluta allo Stato, il patrimonio del concepito e del nascituro non concepito, il patrimonio sottoposto a liquidazione concorsuale
Non si parla di patrimonio distinto in funzione di garanzia patrimoniale in riferimento all'Azienda, in termini economici collegamento di beni e servizi per una finalità economica, mentre in termini giuridici un complesso di rapporti giuridici , una universitas iurium: essa appartiene ad un titolare, e tuttavia diventa per la nostra legge un centro indipendente di inputazione giuridica, senza peraltro costituire un patrimonio separato, poichè, senza la transizione della azienda alla personalità giuridica, non si distingue un patrimonio aziendale dal patrimonio del titolare.

LE VICENDE DEI RAPPORTI GIURIDICI

La costituzione del rapporto può aversi per acquisto originario ( occupazione res derelicta o res nullius , art 923 CC)

Acquisire una posizione attiva per acquisto derivativo, ossia per successione di una posizione attiva da parte di un soggetto ( avente causa ) rispetto a un altro che la perde ( dante causa) , a seguito della attività giuridica lecita volontaria o per legge ( alienazione tra vivi, successione a causa di morte), comporta una modificazione dal lato soggettivo del rapporto ( già esistente)
Il successore si viene a trovarsi nella stessa posizione del dante causa
La nozione di successione viene estesa a comprendere, oltre all'acquisto derivativo traslativo, anche l'acquisto derivativo costitutivo, che risulta dalla costituzione di un nuovo raporto che però si basa su un rapporto preesistente, perché ne assorbe una parte del contenuto ( costituzione di usufrutto, pegno, ipoteca)

Mentre la successione nel credito è incontroversa ( art. 1260 CC), dubbi vi sono nel silenzio della Legge per la successione nel debito.
Posto che per il caso della successione universale a causa di morte è esplicitamente prescritta la successione nel debito dell'erede anche per quota, è da ammettere, nella indifferenza del legislatore, la successione nel debito pure fra vivi, con la accortezza che per la rilevanza della prestazione del debitore, occorre l'assenso del soggetto attivo e la esplicita dichiarazione di volontà degli interessati alla conservazione del rapporto preesistente con le sue eccezzioni per il debitore e le relative garanzie patrimoniali, altrimenti il precedente rapporto deve considerarsi estinto e ad esso si sostituisce un altro rapporto per NOVAZIONE soggettiva passiva (art. 1271 comma 2 , 1273 comma 3 CC).

La trasmissibilità non può essere esclusa dalla automia privata se non nei casi espressamente previsti ( artt. 1379,592,965,980,1260 CC).
Peraltro, tutte le volte che il rapporto serve a soddisfare un interesse inerente alla persona del titolare o un interesse superiore a quello individuale del soggetto, non può esserci successione nella posizione attiva ( caso dei diritti della personalità, delle potestà e diritti familiari,e di taluni diritti patrimoniali cone l'uo e abitazione, e , salvo deroga, di locazione, di affitto e mezzadria.
La successione nella posizione passiva non è possibile nel caso dei diritti assoluti, considerato la platea numerosa e indifferenziata dei soggetti dal lato passivo del rapporto , e nei rapporti di famiglia.

Una successione si ha pure con la cessione del contratto per volontà ( art. 1406 e CC) o per legge (art 1599,2558, 2112 CC).

Nella successione ereditaria viene prescritta una successione derivativa traslativa derivativa e costitutiva di più poteri e doveri individuali ( del defunto dante causa) in capo a più soggetti ( aventi causa, successori universali per quote) o in capo ad solo soggetto.
Con la successione ereditaria si conseguono iure successionis non solo acquisti derivativi, ma ancheo gni altro acquisto stabilito dalla volontà del defunto o della legge ( assegno vitalizio a favore di figli naturali ex artt. 580,594 CC ).
Non rientrano nella successione ereditaria invece i diritti che si acquistano iure proprio ( pensioni, indennità varie) né acquisti derivativi che si sono avverati durante la vita della persona defunta, sebbene condizionati dalla morte della stessa. ( donazione post mortem)
Subentrare nella intera eredità o in una quota è una successione a titolo universale ( art. 588 CC) , caratteristica soltanto della successione ereditaria. Ciò comporta che il successore assume lo specifico nome di erede, subentra in tutti i rapporti attivi ( salvo quelli per cui sia stata disposta una successione a titolo particolare per legato), e in tutti i rapporti passivi, per intero o per quota, nonché nel posesso: l'erede viene a trovarsi nella stessa posizione giuridica del defunto ereditando.

Dopo aver esaminato la modifica dei soggetti del rapporto, procediamo a trattare le modifiche in relazione all'oggetto. L'oggetto può essere modificato quantitativamente o qualitativamente,per volontà delle parti o della legge, mentre la sostituzione del bene comporterebbe la estinzione del rapporto e la sostituzione in un nuovo rapporto ( NOVAZIONE OGGETTIVA). In tal caso , in applicazione della principio di conservazione del del rapporto giuridico, si esige che la volontà delle parti sia espressa chiaramente in tal senso ( art 1230, 1231 CC).
Una modificazione del contenuto del rapporto si ha pure quando si limita il proprio diritto di proprietà costituendo , a favore di un terzo, un diritto di usufrutto, promanante dal primo.

La estinzione del rapporto può avvenire automaticamente per cause satisfattorie ( consumazione della cosa, adempimento, decorso del tempo per i rapporti a tempo) o per la eliminazione di uno degli elementi soggettivi.
In altri casi la estinzione è determinata dalla volontà delle parti (novazione) o di una di esse (rinuncia, recesso, estinzione ope exceptionis) oppure è condizionata da un provvedimento dell'autorità ( per es, conseguente ad abuso del soggetto attivo artt. 330, 384,1015 CC).
Estinzione del rapporto è un fenomeno giuridico diverso da quello che far venir meno retroattivamente un rapporto per annullamento, rescissione o risoluzione: infatti sono avvenimenti eliminativi esterni di un avvenimento prcedente.

Un rapporto può non avere o avere efficacia riflessa rispetto ai terzi: caso della costituzione di un diritto reale su bene registrato prima della trascrizione, o acquisto a non domino a tutela dell'affidamento. La estinzione del rapporto non comporta necessariamente la estinzione della efficacia riflessa, se non si annulla, ad es,, la ipoteca gravante sullo stesso ( artt. 2814,2816 CC).



Si ha pendenza del rapporto quando sussista la possibilità retroattiva della eliminazione del rapporto esistente : per la applicazione della condizione sospensiva o risolutiva, o per la necessità che nel caso di negozio concluso senza potere rappresentativo occorra che avvenga la ratifica sanatoria del dominus.

Nel caso della Quiescenza ( e Reviviscenza) del rapporto, abbiamo un elemento del rapporto soggettivo o oggettivo di cui ne sia incerta la sussitenza e ritenuto possibile il ripristino.
Dal punto di vista soggettivo il fenomeno si ha per le obbligazioni dell'assente, di colui di cui sia dichiarata la morte presunta, per l'allentamento del vincolo matrimoniale del presunto morto, per la reviviscenza della obbligazione originaria per annullamento di quella assunta dal nuovo debitore che aveva liberato il debitore originario ( art 1276 CC).
Con riferimento all'elemento oggettivo, il fenomeno ricorre nella sospensione della servitù prediale per inutilità temporanea( art. 1074 CC) , nella sospensione della obbligazione in caso di impossibilità temporanea della prestazione ( art 1256 sec comma CC), nella sospensione della garanzia speciale finchè la indennità di assicurazione non sia impiegata nella riparazione della cosa oggetto della garanzia ( art. 2742 CC), nella sospensione dei diritti reali incompatibili con la proprietà dell'immobile ipotecato, in relazione all'evento del rilascio o dell'espropriazione dell'immobile a carico del terzo acquirente ( art. 2862 CC).


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Un accenno va fatto in relazione ai
- cd interessi diffusi, specie di interesse strumentale all’azione di tutela di fronte al corretto uso della potestà amministrativa, e azionabile da parte di organizzazioni di tipo associativo ai fini della tutela della salute o dell’ambiente
- cd interessi collettivi, azionati, ad es., dal gruppo dentisti, dai radiologi associati, dai gruppi di partecipazione nei procedimenti amministrativi dei Comuni e Provincie per evitare pregiudizio degli atti ai loro interessi collettivi..

MODO GENERALE DI ESTINZIONE DEI DIRITTI
LA PRESCRIZIONE

La prescrizione è un istituto generale che vale , salvo eccezioni di imprescrittibilità, per tutti i rapporti giuridici.Se il diritto soggettivo non viene esercitato da chi potrebbe per un certo lasso di tempo, il titolare lo perde per prescrizione (Cod Civile art 2934): ad es, la prescrizione quinquennale per la attribuzione della responsabilità amministrativa ex art.28 L. 81/689 con decorrenza dalla data della infrazione.
Naturalmente la prescrizione presuppone la disponibilità del diritto da esercitare: ne consegue che sono imprescrittibili:
-i diritti sui beni indisponibili ( ad es. i beni patrimoniali indisponibili e i beni demaniali dello Stato ed Enti con funzione amm. pubblica, le cave e torbiere la cui disponibilità è sottratta ai proprietari del fondo (Cod Civ. 826 )
- i diritti o poteri attribuiti ad un soggetto a tutela di un interesse superiore come le potestà familiari, i diritti della personalità e i diritti politici).
Peraltro la imprescrittibilità deve essere indicata dalla Legge ( Cod Civile art 2934) : il diritto “disponibile” non soggetto per Legge a prescrizione è il diritto di proprietà come indicato dall’art 948 Cod Civile con riferimento alla azione di rivendica.
Invero, la prescrittibilità, nel caso della proprietà, porterebbe ad una situazione giuridica nuova in cui il bene risulterebbe di nessuno!
A ben vedere, l’ordinamento giuridico provvede in questi casi con la Usucapione , istituto per il quale un soggetto diverso dal proprietario, che usi il bene per un periodo ventennale acquista la proprietà del bene in virtù del possesso continuato (Cod Civ.art. 1158), divenendo proprietario al posto del proprietario inattivo! (usucapione è l’acquisto del diritto di proprietà o di un diritto reale di godimento in virtù del possesso continuato per il tempo stabilito dalla Legge: beni immobili e universalità di mobili , possesso 10 anni se con buona fede, altrimenti 20 anni- beni mobili, il termine 10 anni con buona fede, altrimenti 20 anni – beni iscritti in pubblici registri , da tre a 10 anni- vedasi artt. Cod Civile 1158,1159,1160,1162)


La decorrenza della prescrizione ha inizio dal giorno in cui il diritto può farsi valere ( Cod Civ art 2935 , oppure si è verificata la condizione sospensiva o il termine iniziale il cui avveramento costituisce il presupposto perché il diritto possa considerarsi esercitabile in primis dal titolare.
A differenza della condizione sospensiva e del termine iniziale che impediscono l’inizio del periodo di prescrizione, la cause di sospensione presuppongono che l’esercizio del diritto prescrittibile sia ostacolato dalla particolare condizione giuridica in cui si trova il titolare ( appartenente alle Forze armate in tempo di guerra, minori, interdetti, incapaci per il tempo in cui non hanno il rappresentante legale), ovvero che il soggetto si trovi in una particolare relazione giuridica con il soggetto passivo ( debitore che dolosamente occulta l’esistenza del debito al creditore fino a che il dolo non venga scoperto, vincolo coniugale, amministrazione necessaria..).
La prescrizione si interrompe a seguito della notifica dell’atto con il quale si inizia il giudizio e fino al giudicato, o con un atto di costituzione in mora operato dal creditore nei confronti del debitore, ovvero con il riconoscimento del diritto da parte del soggetto passivo.

A differenza della sospensione , che , se si avvera in corso di prescrizione, comporta la somma del periodo anteriore a quello successivo alla causa di sospensione, dopo l’atto interruttivo o il periodo interruttivo la prescrizione incomincia nuovamente a decorrere senza che si proceda la somma del periodo anteriore all’interruzione.

La durata della prescrizione ordinaria è quella decennale ( Cod Civile art 2846). Il Codice Civile prevede alcune prescrizioni brevi (le pigioni delle case, gli interessi , le prestazioni periodiche mensili, il risarcimento da fatto illecito, il risarcimento da circolazione autoveicoli….) e altre sono poste da Leggi speciali

In alcuni casi, il decorso di un breve termine può ritenersi sufficiente a giustificare una presunzione di Legge , per cui certe obbligazioni da adempiere nella pratica degli affari ( commercio, albergatori, farmacisti) , siano considerate estinte salvo prova contraria in un eventuale successivo giudizio ( Cod Civile art 2954 )

La prescrizione non può essere rilevata dal Giudice, ma deve essere eccepita dall’interessato (Cod Civ art 2938). Peraltro, a prescrizione già compiuta , la Legge consente la rinuncia anche tacita, se il rinunciante ha capacità di disporre. (Cod Civile art 2937).

E’ nullo ogni patto che modifichi il regime della prescrizione,mentre la Legge consente talvolta stabilire una decadenza in luogo di una più lunga prescrizione ( Cod Civ art 2965).



PRESCRIZIONE DEL DIRITTO PUNITIVO IN CAMPO PENALE

PRESCRIZIONE DELLA AZIONE PUNITIVA

La pretesa punitiva dello Stato si prescrive se in un determinato lasso di tempo non sia intervenuto alcun giudicato: si estingue, in tal modo, la punibilità in astratto.
L’ergastolo non si prescrive.
Ai fini del del periodo prescrizionale si considera la pena stabilita in astratto dalla Legge , computando le eventuali aggravanti e le eventuali attenuanti al massimo.
Il tempo necessario a prescrivere varia secondo la pena stabilita in astratto secondo l’art 157 Cod Penale ( se la pena stabilita per il reato risulta non inferiore a 24 anni, occorrono 20 anni)
Il momento della decorrenza della prescrizione varia a seconda della categoria del reato ( per il reato consumato dal giorno della consumazione, per il reato tentato dal giorno in cui è cessata l’attività criminosa …)

La sospensione della prescrizione ricorre in caso di richiesta di autorizzazione a procedere del PM e fino allo accoglimento della richiesta ( e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale è imposto da una particolare disposizione di Legge)
La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui cessa la causa di sospensione e il nuovo termine si somma a quello trascorso prima del verificarsi di tale causa.

La prescrizione si interrompe nei casi previsti dall’ art 160 Cod Penale, e quindi il tempo trascorso viene annullato e la prescrizione comincia a decorrere dal giorno dell’interruzione : se vi sono più atti interruttivi, non possono prolungare oltre la metà i termini stabiliti dall’art 157.


PRESCRIZIONE DELLA PENA

Trascorso un lasso di tempo dalla emissione del decreto penale o dal deposito della sentenza di condanna senza che i detti provvedimenti siano eseguiti, lo stato perde il potere di far valere la pretesa punitiva determinata e si ha la estinzione della punibilità in concreto, la prescrizione della pena
La reclusione si estingue decorso un periodo di tempo dal giudicato pari al doppio della pena inflitta e in ogni caso non superiore a 30 anni e non inferiore a 10 anni.
E’ ammessa la rinunciabilità alla prescrizione da parte dell’imputato che ha interesse ad ottenere una sentenza di merito che dimostri la sua innocenza.



DECADENZA E PRESCRIZIONE

Mentre la prescrizione è collegata ad una “inerzia prolungata del titolare del diritto” ed ha come funzione di interesse generale quella di adeguare la situazione di diritto a quella di fatto , la Decadenza , di contro, comporta la perdita del diritto per il solo fatto oggettivo del mancato esercizio del diritto stesso entro un dato termine prefissato ed ha come funzione proprio quella di limitare nel tempo l’esercizio di quel diritto, per soddisfare un interesse generale (decadenza legale) o individuale (decadenza negoziale).

Nel caso della decadenza legale, a differenza della prescrizione, il Giudice deve rilevarla d’ufficio,e, a prescrizione avvenuta, non è ammessa rinuncia ( ad es,, termine di presentazione domanda di concorso, decadenze processuali, in materia tributaria i termini stabiliti per l’esercizio di poteri o diritti dell’Amministrazione sono da considerarsi termini di decadenza, se non risulti espressamente che siano di prescrizione )

La decadenza negoziale è quella stabilita tra le parti originariamente, o per sostituire una decadenza legale nel limiti dell’art Cod Civ 2965 ( ad es. il diritto di riscatto della vendita di beni immobili o mobili può essere ridotto dalle parti, ma non prolungato oltre il termine previsto dalla Legge all’art, 1501 Cod Civile.).
E’ da rilevare che con riferimento alla decadenza negoziale è ammessa la rinunzia alla decadenza avvenuta, ed è necessaria l’eccezione del convenuto in Giudizio
L’impedimento non comporta sospensione o interruzione della decadenza: la decadenza, infatti, richiede un solo atto di esercizio del diritto e il compimento di questo atto è sufficiente , in considerazione del fondamento dell’istituto, a impedire definitivamente la decadenza.
All’impedimento della decadenza, può far seguito l’applicazione della prescrizione ( artt. 2967,1495 Cod Civile).


IMMEMORABILE O IMMEMORIALE

E’ un istituto antico per il quale una presunzione di legittimità di un diritto risulta fondata sul pacifico possesso del diritto protrattosi per lunghissimo tempo.
Una applicazione se ne fa ancora in materia di usi civici, per i quali si ammette la prova dell’esistenza del diritto qualora non sia cessato all’anno 1800.
Incerto è l’acquisto del diritto per fAtto dell’immemorabile su beni del demanio accidentale: costruzioni addossate ad antiche fortificazioni.

PUBBLICO E PRIVATO NELL'ORDINAMENTO GIURIDICO

In questi ultimi tempi abbiamo assistito al fenomeno delle privatizzazioni in vari modi attuate dal Legislatore, come nell’ipotesi in cui con previsione esplicita si determina con regole privatistiche il regime giuridico della organizzazione e della attività amministrativa dell’Ente (ad. es. Poste S.p.A. )
Potremmo succintamente dire che possono verificarsi i seguenti casi:
-- il Diritto privato, salvo diversa prescrizione, costituisce il regime del soggetto giuridico e quello dei relativi atti (privatistici)
-- il Diritto privato costituisce una normativa concorrente per l’Ente, mentre lo Statuto rimane pubblico
-- il Diritto privato svolge nell’Ente una funzione integrativa della regolamentazione degli istituti tradizionalmente considerati propri del Diritto amministrativo
In tutti questi casi è fuori tempo parlare di pubblicizzazione del privato o privatizzazione del pubblico, come se si potesse individuare nell’Ordinamento (unitario!) un Diritto pubblico amministrativo e un Diritto privato “ distinti allo stato puro”
Infatti, il vero è che nella affermata , oggi più che mai, unitarietà dell’Ordinamento giuridico, il pubblico e il privato devono intendersi come riferimenti normativi da adottare secondo la valutazione della funzione normativa (pubblica o privata) svolta concretamente dall’Ente.

L’unitarietà dell’Ordinamento giuridico viene in evidenza anche nel campo processuale, mediante l’introduzione ( L. 205/2000) nel processo amministrativo della tutela cautelare e possessoria, dei Decreti ingiuntivi e delle Ordinanze anticipatorie di condanna. Viene, in tal modo, superato il modello monistico della tutela cautelativa delineata nelle previgenti previsioni normative che ammettevano nel processo amministrativo una sola e tipica misura interinale, identificata nella sospensione del provvedimento impugnato

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